Sentencia CIVIL Nº 432/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 749/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2014/0008155

Recurso de Apelación 749/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 1125/2014

APELANTE:D. Anton

PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA POZO PÉREZ

APELADA:Dña. Mariana

PROCURADORA: Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

_____________________________________________

En Madrid, a 23 de mayo de 2017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 1125/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Anton , representado por la Procuradora doña Ana María Pozo Pérez.

De otra, como apelada, doña Mariana , representada por la Procuradora doña Virginia Camacho Villar.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Camacho Villar, en nombre y representación de Dª. Mariana , defendida por la Letrado Dª. Mª José Patrón Romero, frente a su esposo D. Anton , representado por la Procurador de los Tribunales Dª. Ana María del Pozo Pérez y defendido por el Letrado D. Pedro José Girón González, con intervención del Ministerio Fiscal, debo:

1.- Decretar el divorcio del matrimonio formado por Dª. Mariana y D. Anton , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

2.- Aprobar y mantener como medidas reguladoras de la nueva situación las siguientes:

.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

.- Se atribuye al hijo menor, en compañía de la madre a quien corresponde su guarda y custodia, por ser el interés más necesitado de protección, el uso y disfrute del domicilio familiar.

.- Se establece a favor del padre y en defecto de acuerdo entre los progenitores, un régimen ordinario de visitas, consistente en:

a.-)Fines de semana:Régimen ordinario de fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas. Los puentes y días festivos los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana más próximo a dicha festividad.

b.-)Días intersemanales:Tres tardes entre semana, desde la salida del centro escolar hasta las 19.30 horas, la semana que no le corresponda estar el fin de semana con el menor. Y dos tardes entre semana, en el mismo horario, la semana que le corresponda estar el fin de semana con el menor. Será condición indispensable para su disfrute que el padre comunique a la madre, al menos con una semana de antelación, las tardes que disfrutará con el menor, con el límite preclusivo de los lunes de inicio de semana, decayendo su derecho a permanecer con su hijo en caso de no hacerlo.

c.-)Vacaciones:Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos desde las 10.00 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre; y desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del último día de vacaciones. A falta de acuerdo corresponderá la elección a la madre los años pares y al padre los impares. La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio familiar. La elección del periodo deberá comunicarse al otro progenitor al menos con quince días de antelación. El día 6 de enero el progenitor que no tenga consigo al menor en ese periodo vacacional podrá disfrutar de su compañía, recogiéndole el día 6 de enero a las 17 horas y reintegrándole en el domicilio a las 20.00 horas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde las 10.00 horas del Sábado de Dolores hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo; y el segundo, desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección. A falta de acuerdo corresponderá la elección a la madre los años pares y al padre los impares. La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio familiar. La elección del periodo deberá comunicarse al otro progenitor al menos con quince días de antelación.

Las vacaciones de verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores, correspondiendo a la madre, en defecto de acuerdo, los años pares la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto así como los días de septiembre previos al inicio del curso escolar; y al padre, las segundas quincenas de julio y agosto y los últimos días del mes de junio posteriores a la finalización del curso escolar. Estos periodos se alternarán en los años impares. La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio familiar, recogida a las 10.00 horas y entrega a las 20.00 horas.

A efectos de su cumplimiento se determina que los periodos vacacionales comienzan el día siguiente al último día lectivo conforme al calendario y normativa de la Comunidad de Madrid, y terminan el día anterior al primer día de colegio. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas. Los progenitores deberán comunicarse el lugar en que se encuentre el menor cuando sea diferente al domicilio señalado durante las vacaciones y facilitar la comunicación diaria del hijo con el progenitor no custodio, siempre que no se produzca en horas intempestivas, por cualquier medio.

d.-)Días especiales: Día del padre, día de la madre y cumpleaños de los padres, con el progenitor al que le corresponda la celebración desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas si no es lectivo y desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas si el día fuese lectivo; y el cumpleaños del menor se disfrutará por ambos progenitores en la forma que establezcan.

.- Se establece una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre con carácter provisional de trescientos cincuenta euros (350E) mensuales, que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de la entidad Bankia nº NUM000 designada al efecto por la madre, cantidad actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el IPC u organismo que lo sustituya con efectos de primero de enero de cada año. Los gastos extraordinarios se sufragarán al 50%, teniendo tal consideración los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, ortodoncia, lentillas, gafas, actividades extraescolares, gastos imprevistos de devengo no periódico, previa justificación documental de los mismos.

3.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio a los efectos registrales oportunos.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02-Civil-Apelación'.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Anton , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Mariana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de mayo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Dª Mariana se interpuso demanda de divorcio contencioso contra don Anton , con quien había contraído matrimonio el 1 de agosto de 2009, habiendo nacido de esa unión un hijo, Everardo , nacido el NUM001 de 2011. En esa demanda se instaba la adjudicación a la demandante de la guarda y custodia del hijo menor, con un régimen de visitas a favor del padre y patria potestad compartida. Asimismo, se solicitaba el pago del cincuenta por ciento del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familia y que el demandado abonase una pensión alimenticia de 350 € mensuales para el mantenimiento del hijo menor, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Dicha demanda incluía una petición de medidas provisionales que fue estimada por auto de 16 de diciembre de 2014 en el que se atribuyó la guarda y custodia a la madre, estableciendo una pensión alimenticia de 350 € mensuales.

Por don Anton se contestó a la demanda manifestando que las partes se habían regido desde septiembre del año 2013 por un acuerdo que se acompañaba a la demanda como documento número 4. Se destacaba que en ese documento él asumía el pago de una pensión alimenticia de 250 € y que la situación no era la misma que en el momento actual. Por ello, se solicitaba la guarda y custodia compartida y la atribución del uso del domicilio familiar junto con su hijo menor a aquel de los progenitores que por turno correspondiera acompañarle. Asimismo, y en cuanto a la pensión alimenticia, solicitaba que se fijase en 180 € si se atribuía la custodia a la madre, así como la mitad los gastos extraordinarios.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 dictó sentencia 9 de octubre de 2015 en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo menor, fijando el correspondiente régimen de visitas, estableciendo como importe de la pensión alimenticia la suma de 350 € mensuales, más el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.-D. Anton interpuso recurso de apelación contra esa sentencia en el punto relativo al importe de la pensión alimenticia. Se señalaba que la sentencia incurría en error al considerar que no se habían producido alteraciones sustanciales en sus condiciones laborales. Se habían aportado las nóminas de los meses de julio y agosto de 2015 que acreditaban una disminución de ingresos. Por otra parte, no se justificaban los gastos del menor de forma individualizada, por lo que se consideraba que la pensión alimenticia establecida en sentencia de 350 € mensuales resultaba desproporcionada y producía un enriquecimiento injusto a la demandante, por lo que se pedía la reducción a la suma de 180 € mensuales.

Doña Mariana presentó escrito de oposición al recurso entendiendo que la sentencia en ningún caso incurría en un error de valoración; en primer lugar, se destacaba que el apelante únicamente había aportado dos nóminas de julio y agosto de 2015, habiéndose celebrado el juicio el 1 de octubre, pero no justificaba que hubiese cambiado el tipo de contrato o convenio, ni sus condiciones laborales. Por otra parte, en cuanto los gastos a asumir, ya no abonaba el préstamo del vehículo con una suma de 295,32 € mensuales. Por lo que se refiere a los gastos del menor, la sentencia partía de los gastos básicos acreditados por las necesidades propias de vivienda, vestido, colegio y alimentación, por lo que en ningún caso se produciría un enriquecimiento injusto, sino que se trataba de atender las necesidades del menor.

El Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 14 de abril de 2016, solicitó la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.-Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia número 1 de DIRECCION000 el 9 de octubre de 2015 en el extremo relativo al importe de la pensión alimenticia únicamente. La sentencia razonaba en este sentido que el demandado había instado la modificación del importe fijado en las medidas provisionales, rebajándola a 180 €, puesto que ya no le permitían realizar horas extraordinarias, con la consiguiente reducción de ingresos. Se entendía en esa resolución que la documentación aportada al respecto era insuficiente, tan solo dos nóminas, por lo que había que estar a los ingresos documentados en las declaraciones del IRPF, conforme a la cual sus ingresos en el año 2012 ascendieron a 1770 € mensuales netos. Por su parte, la apelada percibía unos 650 € mensuales netos. Por ello, se consideraba adecuada la suma de 350 € fijada en el auto de medidas provisionales.

Limitado el debate en esta alzada al importe de la pensión alimenticia, son circunstancias a valorar en esta resolución las siguientes:

- Primera: ambas partes cesaron en la convivencia en el año 2013, firmando un documento en el que pactaban que el demandado abandonaría la vivienda familiar, y que pagaría la suma de 250 € en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor.

- Segundo: el día 4 de julio de 2014 doña Mariana interpuso demanda de divorcio, en la que incluía la solicitud de medidas provisionales, reclamando que esa pensión alimenticia se incrementase hasta los 350 €, considerando que el demandado tenía unos ingresos de aproximadamente 1623 € netos mensuales y unos gastos fijos de unos 706 € mensuales. Por su parte, doña Mariana tenía un salario en torno a los 650 € mensuales, con unos gastos fijos de 529,28 €. Además, desde el cese de la convivencia el menor había alcanzado la edad de escolarización, por lo que había que tener en cuenta los gastos escolares a partir del curso 2014/2015, lo que suponía unos 106,50 € por el uniforme, 57 € para libros y unos 100 € mensuales de gastos de comedor.

- Tercero: el demandado aportó las nóminas julio a octubre de 2014 (folios 89 y siguientes) con unos ingresos líquidos de 1745 €, 1671 euros, 1666 euros y 1513 euros. Asimismo, aportó las declaraciones de la renta de los ejercicios de 2011, 2012 y 2013, justificando esta última unos rendimientos netos de 20.698 €.

- Cuarto: el demandado aportó en la vista las nóminas de los meses de julio y agosto de 2015 con unos importes de 1538 € y 1432 €, respectivamente.

- Quinto: el menor Everardo , escolarizado en el colegio DIRECCION001 , abona en concepto de comedor la suma de 89,17 € entre los meses de octubre y mayo de cada curso escolar, habiéndose acreditado gastos de uniforme en el mes de septiembre de 2015 con una suma de 92 €, y libros (97,87 €), más otros 25 € de materiales escolares. Todo ello justifica unos gastos anuales por la escolarización del menor de 928 €, lo que supone en cómputo mensual unos 77 €.

A la vista de los hechos anteriormente expuestos, que quedaron acreditados la instancia, y partiendo de la base de que las partes pactaron de común acuerdo una pensión de 250 € mensuales el día 13 de septiembre de 2013 cuando cesaron la convivencia, ha de valorarse si se ha producido una modificación de las circunstancias que pudiera aconsejar elevar la pensión alimenticia hasta los 350 €, tal y como hace la sentencia recurrida.

No se ha cuestionado que los ingresos de la demandante hayan permanecido inalterables, limitándose la controversia a los gastos del menor y a los ingresos del apelante. En cuanto a los gastos, es evidente que el acuerdo no pudo contemplar los gastos escolares, por cuanto que en ese momento, dada la edad del niño, tales gastos no podían conocerse, ni se habían generado. Conforme a los documentos aportados en la vista se acreditan gastos que en cómputo mensual suponen 77 € que necesariamente habrían de añadirse a los 250 € inicialmente pactados por las partes para atender a las necesidades básicas del menor ya en el año 2013 cuando cesó la convivencia.

En cuanto a los recursos económicos del apelante, la documentación obrante en autos acredita que sus nóminas siempre fueron variables, por lo que el hecho de que se aportaran en la vista dos nóminas concretas que reflejaban unos ingresos inferiores a algunas otras nóminas aportadas anteriormente no puede considerarse suficiente para entender probado que tal merma de ingresos sea constante todos los meses. Por ello, como bien señala la sentencia recurrida, no puede considerarse probada la pérdida de ingresos mensuales del apelante, debiendo estarse a la última declaración de la renta presentada, puesto que no acompañó durante la vista la correspondiente al ejercicio de 2014, pese a que ya tenía que haber sido presentada.

Siendo así, queda perfectamente acreditado a través de las declaraciones de la renta aportadas (folios 100 y siguientes) que sus ingresos netos en el año 2013 ascendieron a 20.698,57 €, lo que en cómputo mensual supone una suma de 1724 euros, que es sobre la que deberán hacerse los cálculos correspondientes para fijar la pensión alimenticia. En este sentido, la diferencia de ingresos respecto del año anterior es de apenas 555 € menos, por lo que en cómputo mensual en el año 2012 sus ingresos medios serían de 1771 €.

De todo ello se desprende una cierta estabilidad en los ingresos del apelante que en ningún caso justifica una merma significativa que pudiera amparar la reducción en los términos por él solicitados hasta la suma de 180 € mensuales.

En conclusión, acreditada la existencia de gastos escolares por una suma cercana a los 80 € mensuales, de los que al menos la mitad correspondería al apelante, y pactada por las partes en el año 2013 una pensión de 250 € mensuales en concepto de alimentos para el menor, que atendía a sus necesidades básicas, es incuestionable que este último importe debe elevarse hasta los 300 € mensuales, que coincide de manera de manera aproximada con el cálculo que se incorpora como documento número 27 de la demanda (folio 70), por lo que se estima parcialmente el recurso interpuesto rebajando la pensión alimenticia de los 350 € señalados en la sentencia a la de 300 € a partir de la fecha de esta esta resolución.

En este sentido, el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la parcial estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana María Pozo Pérez, en nombre y representación de D. Anton , contra la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso nº 1125/2014, seguidos entre dicho litigante y Dª Mariana , representada por la Procuradora Dª Virginia Camacho Villar, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido siguiente:

- Se fija el importe de la pensión alimenticia para el hijo menor en la suma de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €) mensuales.

Se mantiene en lo restante el contenido de la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Anton el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0749 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe