Sentencia CIVIL Nº 432/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 138/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000138/2017
NIG: 3802641120140001508
Resolución:Sentencia 000432/2017
IUP: TA2017000927
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000215/2014 - 01
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Ariadna Jorge Monzo Ravelo Maria Yurena Sicilia Socas
Apelante Gervasio Ana Maria Lemus Marrero Juan Pedro Gonzalez Martin
SENTENCIA
Rollo nº 138/2017
Autos nº 215/2014-01
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 215/2014-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por
D. Gervasio , representado por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, y asistido por la Letrada
Dña. Ana María Lemus Marrero, contra Dña. Ariadna , representada por la Procuradora Dña. María Yurena
Sicilia Socas, y asistida por el Letrado D. Jorge Monzó Ravelo, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Pablo Redondo Peralbo, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 7 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Don Gervasio , representado por el Procurador Don Juan Pedro González Martín y dirigido por la Letrada Doña Ana María Lemus Marrero, contra Doña Ariadna , representada por la Procuradora Doña María Yurena Sicilia Socas y asistida por el Letrado Don Jorge Monzó Ravelo, siendo parte el Ministerio Fiscal, se modifican las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 15 de diciembre de 2014 dictada en este Juzgado en el siguiente sentido: -Se establece una pensión de alimentos de 50 euros mensuales a cargo de Doña Ariadna en favor de su hijo Juan Ignacio , cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Don Gervasio , y que será revisada anualmente, de acuerdo con el IPC.

Asimismo, cada uno de los progenitores deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere su hijo Juan Ignacio , los cuales serán interpretados de manera muy restrictiva.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del progenitor y demandante contra la sentencia dictada en la instancia en la que se estimaba parcialmente su demanda sobre modificación de medidas definitivas en proceso de familia. En concreto, el demandante solicitaba la modificación del régimen de custodia fijado con relación a la hija menor de los litigantes, María Purificación , nacida el día NUM000 de 2006, cambiando la custodia materna que se había establecido por sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014, dictada en procedimiento nº 215/2014 del mismo Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , por la atribución de la custodia compartida, y se fijara una pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor del hijo común de los litigantes, Juan Ignacio , nacido el día NUM001 de 1998, y que en el momento de interponer la demanda contaba con 17 años de edad, si bien a la fecha del dictado de la sentencia había alcanzado la mayoría de edad, en la suma de 150 euros mensuales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y rechaza la primera de las pretensiones al considerar, en esencia, que no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de adoptar la medida que se pretende modificar, y estima parcialmente la segunda de las pretensiones acordando una pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor del hijo mayor de edad que convive con el padre en la suma de 50 euros.

Contra la anterior resolución, como se ha anticipado, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Gervasio , que reitera sus pretensiones iniciales, alegando en definitiva un error en la valoración de la prueba; en relación con la primera pretensión considera que el Juez de instancia no ha tenido en cuenta la voluntad de la menor y la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantenida en orden al favorecimiento de la guarda y custodia compartida; y, en relación con la segunda de las pretensiones, alega vulneración del principio del mínimo vital considerando que la pensión de alimentos de 50 euros, es a todos luces insuficientes para satisfacer las necesidades del hijo común de los litigantes.



SEGUNDO.- Que, fundado el recurso de apelación en los anteriores términos, entendemos que ha de ser desestimado, no apreciándose error de valoración de la prueba practicada en la instancia.

Que, revisadas las actuaciones, debemos concluir que no existe motivo alguno para proceder a un cambio de la guarda y custodia, puesto que no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley, respecto a la modificación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó dicha guarda y custodia única a favor de la madre. Las posiciones en orden a la guarda y custodia compartida ya estaban consolidadas en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 25 y 29 de noviembre 2013 ), cuando se dictó la anterior sentencia de divorcio, por lo que no podemos acceder a una modificación de la guarda y custodia amparada en el cambio en la doctrina del Tribunal Supremo marcada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 17 de octubre de 2.012 que declaró nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , sentencia que es anterior en el tiempo a la dictada en la instancia por la que se acordaba el divorcio de las partes.

En definitiva y a nuestro juicio, de lo actuado se deduce la necesidad de confirmar el recto criterio expresado por el Juez de la primera instancia para rechazar la modificación pretendida, y a ello conduce no solo lo expuesto anteriormente sino a que no se observa circunstancia alguna que aconseje modificar un régimen de custodia que ha resultado conveniente y cuya estabilidad y permanencia ha de ser ponderada convenientemente.



TERCERO.- En orden a la pensión de alimentos hemos de señalar que nos encontramos ya con un elemento objetivo que implica per se un cambio esencial de circunstancias, cuales que el hijo, menor de edad a la fecha del primero de los procedimientos, ya ha alcanzado la mayoría de edad y ello por el diferente tratamiento que dicha obligación de alimentos tiene dependiendo que sea para menores o mayores de edad.

En el presente caso para una adecuada valoración, cuantificación y fijación de los alimentos, hemos de estar a lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil en cuya virtud: 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. El artículo 93.2 del Código Civil establece que: 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ', lo que supone la aplicación de la normativa general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , y, consecuentemente la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 del Código Civil . En base a ello, entendemos que la cantidad asignada en concepto de alimentos a favor del hijo mayor de edad guarda la debida relación de proporcionalidad entre necesidades del alimentista y capacidad económica del alimentante teniendo en cuenta los mismos datos económicos que los contemplados en la sentencia de instancia que no han sido rebatidos por el recurrente, incrementar la pensión alimenticia como pretende el recurrente supondría una clara vulneración del citado principio de proporcionalidad, habida cuenta de la capacidad económica de la alimentante.



CUARTO.- Que, aún al desestimarse el recurso de apelación, no se impondrán las costas procesales al recurrente, al concurrir circunstancias excepcionales que impiden la aplicación del criterio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Pedro González Martín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en fecha 7 de diciembre de 2016, y en su consecuencia, se confirma íntegramente la resolución impugnada, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.