Sentencia CIVIL Nº 432/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 605/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 432/18.
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ.
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En la Ciudad de Almería a diez de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 605/2.017, los autos
de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, seguidos con el nº 895/2016, entre
partes, de una, como parte apelante Reforcasa Almería, S.L., representada por el Procurador D. Diego Moreno
Cortés y dirigida por el Letrado D. Juan Antonio García Rodríguez, y de otra, como parte apelada Comunidad
de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. Ana María Moreno Otto y dirigida por el
Letrado D. Álvaro Márquez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 9 de Marzo de 2.017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada por la procuradora Dª Ana María Moreno Otto, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , frente a REFORCASA ALMERÍA SL, representada por el procurador D. Diego Moreno Cortés, y condeno a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de cinco mil seiscientos ochenta y cinco euros con cincuenta y un céntimos (5.685,51 €), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Las costas se imponen a la parte demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.-Se apela la sentencia estimatoria de la demanda de reclamación de indemnización por la mala ejecución de unas obras de reforma de un garaje del actor y apelado, por causa de la baja resistencia del cemento colocado que ha causado unas grietas. Se recurre el pronunciamiento sobre la responsabilidad al entender que se trata de una obra en que no se ha acreditado una mala ejecución, puesto que se utilizó un cemento adecuado para este tipo de construcción al suelo de un garaje, el HM20, como lo acreditaría el informe pericial de la propia actora que alude a este tema sin exigir un cemento más propio de forjados, el HA 25, que se habrá incluido en una hoja de presupuesto. Además se habría producido solo una disminución de la resistencia del cemento en solo una muestra del camión, de los diversos que se suministraron, en total 13, por lo que no está acreditado ese perjuicio. Además se alega que el presupuesto aportado no está firmado, no reconociéndolo y se recurre la falta de admisión de un informe pericial aportado tardíamente por la demandada.

Finalmente se argumenta que se intentó un acuerdo extrajudicial con compensación y que no procedía la condena en metálico sino a una obligación de hacer.



SEGUNDO.-Se alega por la recurrente, en resumen, una errónea valoración del prueba practicada por causa de la existencia de un único informe. Sobre el error de valoración probatoria, viene sosteniendo de forma unánime nuestra jurisprudencia que, la valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( S. T. S.. 23-9-96) pues no puede sustituirse la valoración que la Sala en este caso, el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez, a quo' y no a las partes ( S.T.S. 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.T.S.

1-3-94 ).

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa es evidente que el demandado ha causado un perjuicio al actor valorando el conjunto del prueba practicada, es decir por los informes periciales aportados se puede deducir que ha mediado un incumplimiento por el mismo de las obligaciones derivadas del contrato de obra, en que se aportó material y su trabajo, pero resultando que el cemento colocado no tenía la resistencia necesaria, lo que se desprende no solo de la prueba del hormigón de los camiones de trasporte sino también de la prueba de extracción de una muestra del suelo, que acredita una menor resistencia del cemento que la que era la procedente (en más de un 20 % ) y la que debería de ser, conforme al tipo de cemento suministrado, lo que es algo ajeno al contratante en cuanto se refiere a la fuente de suministro puesto que habrá una culpa in vigilando o in eligendi. La función de la prueba pericial es la de auxiliar al Juzgador en determinados aspectos relativos a una ciencia o arte, en cuanto los peritos, al tener conocimientos especializados, son llamados al proceso para aportar las máximas de experiencia que el Juzgador no posee o puede no poseer, y, para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. De ahí que el art. 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil disponga que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana critica' y ello por cuanto la prueba pericial no es un medio probatorio ' stricto sensu', dado su carácter auxiliar, que va dirigido a proporcionar al Juzgador conocimiento que éste no posee. ( STS 6-10-1992 y 20-11-1993). En este caso los informes periciales son claros y contundentes sobre la causa de los defectos de la solera.

Por otra parte no consta ningún acuerdo con la parte demandante, y así lo dijo el actual presidente en el acto del juicio al afirmar que las chapas laterales estaban en el presupuesto; ni tampoco se aprecian obras que se estimasen compensatorias de los defectos constructivos, porque como señala la sentencia recurrida no hay prueba de acuerdo alguno ni de compensación. Las alegaciones sobre la falta de firma del presupuesto suponen una cuestión nueva, como se apunta por la recurrente, no alegada en la constestación en donde se reconoce que hubo un presupuesto.



TERCERO.- Finalmente y por lo que se refiere a la restitución o reparación en in natura, es decir hacer las obras de reparación oportuna, no se estima esencial porque se trata de reparar los perjuicios causados y esta reparación bien puede ser en especie o mediante abono de su valor. La doctrina jurisprudencial permite a quienes plantean reclamación por defectos constructivos optar como solución preferente por el cumplimiento por equivalencia, descartando el cumplimiento in natura . Así resulta de la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 que expone: ' La clara dicción tanto del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño 'responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes' no invita a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecúe al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos' ( STS 21 diciembre 2010 ). Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño. Ahora bien, lo que realmente interesa el enunciado del motivo es una respuesta que tenga en cuenta el espíritu y letra del artículo 1591 del Código Civil para alterar el sentido de la sentencia, y esta respuesta no se acomoda al criterio de esta sala sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, pues como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , caben tres soluciones: a) obras de subsanación y reparación ' in natura '; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y, c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó'.

Por lo expuesto no procede estimar la prestensión del recurrente de que se pueda satisfacer al demandado reparando éste la obra a su costa, sino que habiendo optado el apelado por una ejecución personal, a esta pretensión habrá que estar en fase de ejecución de sentencia.

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CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2.017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Almería, en los autos de Juicio Verbal de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la