Sentencia CIVIL Nº 432/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 18/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 18/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 538/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (CATALUNYA BANC S.A.)
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Juan Enrique
Procurador/a: Daniel Collado Matillas
Abogado/a: Teresa Guillamet Torres
SENTENCIA Nº 432/2018
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gomez Canal (Ponente)
En Barcelona, a 18 de Julio de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 538/15 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de
Badalona por demanda de DON Juan Enrique , representado por el Procurador sr. Collado y defendido por la
Letrada sra. Guillamet, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador
sr. De Anzizu y asistida por la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por virtud del recurso
interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 14 de septiembre
de 2.016 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 538/15 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Badalona recayó Sentencia el día 14 de septiembre de 2.016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda instada por D. Juan Enrique contra CATALUNYA BANC SA declaro la nulidad de la Orden de suscripción de 18/01/2005 de deuda subordinada por un importe nominal total de 6.000.-€; de la Orden de compra de 28/01/2009 de deuda subordinada por un importe nominal de 35.000 €; de la orden de compra de 15/07/2009 de participaciones preferentes por un importe nominal total de 3.000.-€; y de la orden compra de 25/02/2.011 de participaciones preferentes por un importe nominal total de 7.000.-€ suscritas con Caixa Catalunya por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a Catalunya Banc SA a la devolución de los 15.866,76 € más los intereses legales del total capital invertido (51.000 €) devengados desde la fecha de suscripción de las distintas órdenes de compra, y deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados por la demandada (cupones), más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución íntegramente desestimatoria de sus pretensiones la interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso el actor en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 11 de julio de 2.018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

La Sentencia de 14 de septiembre de 2.016 , con imposición de costas a la interpelada por aplicación del principio del vencimiento objetivo, estima en su integridad la pretensión principal ejercitada por el sr. Juan Enrique en la demanda rectora frente a CATALUNYA BANC, S.A. -hoy BBVA-, en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya, y en consecuencia: 1º.- declara la nulidad relativa de la orden de suscripción de 18/01/05 de 4 títulos de obligaciones de deuda subordinada de la 7ª emisión de Caixa Catalunya (importe nominal 6.000€), de la orden de compra de 28/01/09 de 70 títulos de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de Caixa Catalunya (importe nominal 35.000€), de la orden de compra de 15/07/09 de 3 títulos de participaciones preferentes de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., Serie A (importe nominal 3.000€) y de la orden de compra de 25/02/11 de 7 títulos de participaciones preferentes de Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., Serie A (importe nominal 7.000€), por estar viciado por error el consentimiento prestado por el actor y su causante (sra. Carolina + 9/5/10) como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada (arts. 1.265 y 1.266 y 1.300 y ss. CCivil) y 2º.- decreta la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones cumplimentadas en base a dichos convenios por cada una de las partes, más intereses legales desde su respectiva realización (art. 1.303 CCivil).

La interpelada se alza frente a dicha resolución por medio del presente recurso que articula en dos motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos: Primer motivo: incorrecta valoración de la prueba al concluir que Caixa d'Estalvis de Catalunya, atendida la naturaleza jurídica de la relación existente con los sres. Carolina - Juan Enrique , infringió el deber de información impuesto por la normativa reguladora del mercado de valores y del que se deriva la anulación de los contratos litigiosos.

El motivo se desestima.

Para ello partimos de una doble premisa: a) la comercialización de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, por sus características expuestas, respectivamente, por las SsTS nº 603 y 614 de 2.016 , ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al tiempo de interponerse la demanda), sometida a un riesgo elevado de pérdida de capital y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014de 8/9 , 489/2015de 16/9 y 25/2 y 6/2010de 2.016) y b) el sr. Juan Enrique mereció la consideración de minorista -de ahí que pudo acogerse a la oferta de adquisición del FGD (folios 248 y 252)- y de hecho no consta que fuera experto ni en productos financieros complejos en general ni en los litigiosos en particular por lo que merecía una especial protección.

A partir de estas premisas no es ilógico presumir que fuera un empleado de la causante de CATALUNYA BANC, S.A. quien de manera individual ofreciera al actor la posibilidad de adquirir dicho producto emitido - directa o indirectamente- por la propia entidad ejecutora de las órdenes; de hecho así lo vino a reconocer el sr.

Fructuoso en relación a la última adquisición de 2.011 (16m.:58s.). Aunque esta situación no determina por sí sola la nulidad negocial ( arts. 70 quáter LMV y 44 RD 217/2008y STS de 20/4/2017), es evidente el interés que la entidad financiera tenía en su colocación entre su clientela lo que nos permite inferir el modo en que se le debió ofrecer el producto: destacando sus bondades (rendimiento y garantía de Caixa Catalunya) y silenciando, o cuanto menos restando importancia, a los posibles inconvenientes entre los que se hallaba el de la posibilidad, luego materializada, de pérdida del capital.

Sentado lo anterior, si Caixa d'Estalvis de Catalunya ofreció de manera expresa y personal a la parte actora unos títulos -con los que iba a dotarse de financiación-, y que por la confianza que tenía en ella aceptó su recomendación (sr. Fructuoso 6m.:16s.), dicha entidad financiera tenía la obligación de informarla conforme a la normativa imperativa del mercado de valores, pre y post MiFID, de manera previa y rigurosa de las características de los complejos productos cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora/garante ( SsTS de 10/9/14 y 12/1/15 ).

A partir de aquí constatamos que la apelante no consigue rebatir en su escrito de formalización del recurso los razonamientos contenidos en la Sentencia de primer grado según los cuales: 1º.- Atendido el material probatorio obrante en la causa no consiguió levantar la carga que le incumbía de acreditar que cumplió con dicha obligación informativa previa ( art. 217.1 , 3 y 7 LECivil ): a) no propuso el interrogatorio del sr. Juan Enrique privando así al tribunal de conocer el nivel de información que recibió con anterioridad a la firma de los contratos, siendo inane a los efectos de liberar a la entidad bancaria de la carga probatoria que le correspondía que hubiera recibido información fiscal periódica del producto, lo que permitiría inferir el conocimiento sobrevenido de su naturaleza a los efectos de iniciar el cómputo del plazo de caducidad de la acción anulatoria por error pero no implica, conforme al art. 386.1 LECivil , que antes conociera el carácter fluctuante de los títulos; b) la testifical practicada tampoco avaló la tesis de la apelante pues dejando al margen que el sr. Fructuoso no recordaba, como es lógico por otro lado dado el tiempo transcurrido, los pormenores del caso, lo importante es que descartaba que los dos productos litigiosos pudieran entrañar la pérdida de capital, lo que nos permite inferir que se transmitía la sensación de plena seguridad, similar a un depósito dinerario (4m.:00s. y 15m.:17s.), lo que el tiempo se ha encargado de desmentir evidenciando que la información transmitida no era veraz lo que pudo propiciar el error del cliente inexperto en este tipo de productos; c) cierto que el folleto informativo de uno de los productos lleva estampada la firma de los inversores (documento 8 de la contestación), sin embargo el propio sr. Fructuoso ilustró al tribunal sobre un dato esencial: el mismo se entregaba el mismo día de la suscripción y por tanto sin tiempo para su estudio en contra de la normativa protectora del inversor debiendo recordar que el mero registro por parte de la Comisión Nacional de Mercado de Valores de los respectivos folletos de las emisiones no suple el deber informativo, siempre activo para con los clientes minoristas, impuesto por la normativa aplicable a las entidades financieras ( SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ); d) la información de los riesgos de los productos no queda colmada con el contenido de las órdenes de suscripción/compra, pues dejando al margen su falta de antelación: - en las tres primeras se les califica de 'conservador' y 'prudente' (folios 240/243 y 241, respectivamente), términos que para un cliente inexperto en productos financieros complejos evoca la idea de seguridad del capital invertido; - el cambio de calificación en la última de las órdenes ('agresivo' folio 244) no fue explicado al inversor como reconoció el sr. Fructuoso (16m.:58s.) y - la falsa idea de seguridad viene avalada por las llamadas números 1 y 2 obrantes al pie del test de conveniencia al que se sometió al sr. Juan Enrique (folio 272): se incluye a las obligaciones de deuda subordinada emitidas por la propia entidad y a las participaciones preferentes entre los activos sin riesgo de pérdida de capital, lo que el tiempo se ha encargado de desmentir.

2º.- esa falta de información previa al cliente minorista permite presumir que se produjo el error sobre la realidad y magnitud del riesgo asumido al contratar obligaciones de deuda subordinada y que ese error es excusable, lo que acarrea la anulabilidad del negocio conforme a los arts. 1.265, 1.266 y 1.300 y ss.

CCivil y la ya reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en casos similares bastando citar la Sentencia de 25/9/16 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' Segundo motivo: infracción por aplicación indebida del art. 394.1 LECivil al imponer las costas a la interpelada a pesar de haber sido parcial la estimación de las pretensiones actoras.

El motivo, y con él el recurso en su integridad, se desestima.

Para llegar a este resultado es obligado constatar, tras comparar el fallo de la Sentencia arriba transcrito con el apartado a) de la súplica de la demanda obrante al folio 53 de la causa, que la estimación de dicha pretensión ejercitada por el sr. Juan Enrique fue sustancial, lo que justifica la imposición de costas a la entidad perdedora en base al criterio contenido en el art. 394.1 LECivil aplicado por el Juzgado (FJ 5º de su Sentencia): 1º.- se decreta la nulidad por error de los cuatro contratos litigiosos aunque eludiendo toda referencia al canje y venta ulteriores y 2º.- por recta aplicación del art. 1.303 CCivil y jurisprudencia que lo interpreta ( STS 434/2017de 11/7 con cita de otras previas , 744/15, de 30/12 , 102/16, de 25/2 , 625/16, de 24/10 , 716/16, de 30/11 , 734/16, de 20/12 y 270/17, de 4/5 ), se ordena por el Juzgado la recíproca restitución de las prestaciones cumplimentadas por cada una de las partes, incluyendo por tanto el importe de los cupones percibidos por la parte actora, añadiendo sus intereses legales en ambos casos.

En este punto debemos señalar lo siguiente: - aunque es cierto que en el hecho 11º de la demanda al que se remite la súplica se omite toda referencia a la obligación del inversor, de devolver el importe de los cupones percibidos con sus intereses legales tal como reprocha la apelante, no podemos olvidar que el art. 1.303 CCivil fue expresamente invocado en el apartado a) de la súplica de la demanda al referirse a los 'efectos restitutorios' inherentes a la declaración de nulidad acogida -se entiende que para ambas partes- sin que en él se contuviera ninguna liquidación excluyendo la restitución de los rendimientos percibidos por el sr. Juan Enrique junto con sus intereses y - la Sentencia del Tribunal Supremo 71/18 de 13 de febrero (FJ 4º.3) concluyó que concurría un supuesto de estimación sustancial de la demanda en un caso, similar al presente, de estimación de la pretensión de nulidad aunque con discordancia en los efectos legales postulados por esa medida: ' A su vez, la estimación del recurso de apelación supone la estimación de la demanda, por lo que deben imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia, conforme dispone el art.

394.1 LEC . Aunque se ha acordado la devolución de los intereses generados por los rendimientos percibidos por los demandantes, lo que implica que la estimación de la demanda no sea total, debe aplicarse el criterio de la estimación sustancial. Como recuerda la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre , con cita de otras muchas, para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.' Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, en especial tras el dictado de la motivada resolución de primer grado, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2.016 en los autos de juicio ordinario 538/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Badalona y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOS a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto y a la pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.