Sentencia CIVIL Nº 432/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 11/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 11/2017
Procedimiento ordinario 212/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 432/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
MONTSERRAT SAL SAL
D. XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a 26 de julio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario 212/2016, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 8 de Barcelona, a instancias de Juana
y Indalecio representados por el Procurador Pedro Larios Roura, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
S.A., representado por el Procurador Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos
el día 11 de octubre de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Juana y DON Indalecio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declaro la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes objeto de la demanda y condeno a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS SEIS EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (11.706,28€), más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 18.000 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 12.008,09 euros, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, debiéndose descontar los intereses legales de los cupones desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia. Se imponen las costas del procedimiento a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2018

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por BBVA, S A, se funda en los siguientes motivos: 1) excepción procesal de litispendencia 2) caducidad de la acción ejercitada 3 ) error en la valoración de la prueba acreditación del vicio del consentimiento, cumplimiento del deber de información , perfil de la actora 4) costas .

En el presente caso Dña. Juana y D. Indalecio accionaron inicialmente contra CATALUNYA BANC, S.A. ahora el BBVA, S.A. y solicitaron la condena de la misma y que se acordara la nulidad/ anulabilidad de los contratos de suscripción del contrato de participaciones preferentes serie B suscritos por ellos el 1 de octubre de 2010 así como se le condenara al pago de la cantidad de 18.000 euros , detrayendo las cantidades recibidas en concepto de intereses del producto y la cantidad recibida en el canje y costas alegando que habían adquirido las preferentes y que fueron engañados en la firma de las mismas por personal de la demandada y hubo error por su parte en la firma de tales contratos , ya que de haber sabido las características de los productos que adquirían no los habrían firmado , ya que creía que eran productos a plazo fijo y que podrían ser retirados cuando quisieran , lo que no fue así , sufriendo una conversión forzosa en acciones de la demandada , adquiridas posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos con una quita importante , reclamando el importe invertido una vez desconstado la cantidad que recibieron y los rendimientos del producto

SEGUNDO.- Las preferentes como título valor . En materia de las preferentes , debemos destacar que éstas son un valor negocio de carácter complejo. y que son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.



TERCERO.- Excepción de litispendencia. La primera de las cuestiones que se suscita por la recurrente es la existencia de la excepción de litispendencia ya que la parte actora previamente a interponer la presente demanda se había sumado a la acción que había ejercitado la Asociación de Usuarios de Bancos , Cajas de Ahorro y Seguros de España ( en adelante ADICAE ) el 3 de diciembre de 2012 ante los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona , correspondiendole el procedimiento al Juzgado nº 7 de lo Mercantil, donde se ejercitaban dos acciones colectivas y varias individuales, acordándose por el Juzgado de lo Mercantil sólo la admisión de las colectivas y una de las individuales , no siendo ésta la de la parte actora , habiendo la actora recurrido tal decisión , por lo que la recurrente considera que existe la excepción mencionada , todo y que fue rechazada en la Instancia , ya que pueden existir dos procedimientos en que se ejercita la misma acción y del que pudieran derivarse sentencias divergentes, si se estimara el recurso de apelación .

A la vista de la petición de la parte y de la regulación que se establece para la excepción de litispendencia en el art. 421.1 de la LEC. que tipifica que 'Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento ' debemos desestimar dicha pretensión ya que como bien indicó la Juzgadora de Instancia no es posible apreciar la litispendència ya que en el Juzgado de lo Mercantil se rechazó tramitar en ese procedimiento la acción individual que pertendía ejercitar la actora , en consecuencia éstos tenían la opción de ejercitarla ante un Juzgado de Instancia , lo que hicieron , por lo que no cabe una duplicidad de procedimientos con el mismo petitum , ya que el asunto finalmente no se tramitó en el Juzgado de lo Mercantil , decisión que viene corroborada por la actora en su escrito de oposición al recurso donde informa que desistieron frente al recurso de apelación interpuesto frente a la decisisón del Juzgado de lo Mercantil de no acumular ambos procedimientos , por lo que no cabe esa contradicción de sentencias , ni la excepción de litispendencia formulada .



CUARTO.- Caducidad de la acción ejercitada . Acreditación del vicio del consentimiento. Perfil inversor . Uno de los motivos alegados del recurso de apelación es la caducidad de la acción ya que en este caso nos movemos en la esfera de la anulabilidad según el recurrente y el plazo para ejercitar dicha acción sería el de 4 años , por lo que en este caso la fecha habría transcurrido , siendo posible comprobar las consecuencias negativas de la adquisición de preferentes en el primer trimestre de 2012 , habiendo sido interpuesta la demanda en marzo de 2016 .

Ese motivo debe ser desechado en base a las propias resoluciones del Tribunal Supremo que clarifican la cuestión, en especial la sentencia de 12 de enero de 2015 que establece que los efectos del inicio del cómputo de la caducidad en los productos complejos financieros debe tenerse en cuenta desde que el cliente haya podido tener conocimiento del error o del dolo recurrente , como puede ser desde que se dejaron de pagar los cupones o desde que el FROB activó sus mecanismos, fecha que se produjo en 2013 , en consecuencia ese plazo no habría transcurrido ya que la demanda se interpuso en marzo de 2016 , sin que hubiera transcurrido el plazo de caducidad anteriormente mencionado , también siguiendo el criterio de las más recientes sentencias del Tribunal Supremo en este sentido como es la de 19 de febrero de 2018 y 9 de mayo de 2018 donde se establece ' Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado ' .

La parte recurrente también cuestiona la existencia del vicio alegado o para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce, siquiera por facilidad probatoria, que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y no puede olvidarse que la operación es de hace años y que resulta diabólico exigirle que acredite lo que dijo o entregó hace tanto tiempo, destacando como tampoco tiene por Ley obligación de conservar dicha documentación más que por un plazo de cinco años ( art. 32 del RD 217/2008 de 15 de febrero ) y que la actora había venido cobrando durante todos estos años los cupones que rendían dichos títulos. Por último, señala también que debía tenerse presente la doctrina jurisprudencial conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido Sin embargo, tampoco este motivo puede tener favorable acogida pues en relación a esta última presunción, la de validez del consentimiento prestado, baste recordar que dicha presunción debe ser matizada cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información de cuyo cumplimiento depende la correcta formación de la voluntad del inversor pues en tales casos es la propia Ley la que pone a cargo de las sociedades que prestan servicios de inversión, como ocurre aquí con la recurrente, acreditar su cumplimiento, de conformidad con lo señalado por la STS de 20 de febrero de 2014 , luego reiterada por la de 14 de julio de 2014 .

Por lo demás, el Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

No obstante, y aun cuando resulta comprensible que la conservación de la documentación asociada a la operación de autos resulta complicada, más diabólica resulta trasladar dicha carga probatoria a la actora pues, al tiempo transcurrido, se añade la circunstancia de tener que afrontar la probanza de un hecho negativo como es la ausencia o insuficiencia de la información recibida).

Por lo demás, la parte omite toda referencia a las pruebas practicadas , en especial la testifical del trabajador de la entidad, el Sr. Jose Augusto , que refirió en juicio que a veces no se diferenciaba ese producto del de plazo fijo (minutos 3:50 de la grabación ) declarando que por aquel entonces las ordenes de compra y venta se casaban rápido (minuto 5:53 de la grabación ) En resumidas cuentas, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de unos inversores minoristas, que no acreditaban especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, ya que la recurrente no ha logrado acreditar esos especiales conocimientos bursarios que alega en el recurso , más allá que los demandantes pudieran contratar otros productos aconsejados por personal de la entidad , en donde tampoco consta documental ni testificalmente que se les hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )' , por lo que ese vicio del consentimiento recae sobre los contratos de adquisición de preferentes .

En el acto del juicio, y tal como se desprende la sentencia de instancia , el gestor comercial que les recomendó esos productos , el Sr. Jose Augusto , no justificó plenamente que se diera una información clara y suficiente a los actores sobre el contenido de las preferentes, las expectativas en la inversión de estos productos y mucho menos del riesgo eventual en cuanto a la liquidación y amortización en el supuesto de colapso del mercado secundario, donde cotizaban estos títulos valores , ya que como se ha visto en múltiples pleitos que afectan a esta entidad, ese escenario no se contemplaba ya que actuaba como garantía la propia Caja y el riesgo era mínimo. Por otro lado, la documentación aportada no justifica que se diera una información detallada, precisa y explicativa del producto en que se invertía el dinero.

Por lo tanto, aunque nos encontramos ante un contrato, en el que existe un depósito de dinero destinado a una inversión y un mandato de compra de títulos valores, ninguno de estos contratos puede independizarse de la obligación financiera que tiene la entidad bancaria de informar a los clientes de los derechos, obligaciones contractuales, deberles legales y las expectativas de la inversión, especial las de largo plazo, que es cuando se puede generar el riesgo en este tipo de negocios. En síntesis, la naturaleza del contrato entre los litigantes implica responsabilidad de la entidad bancaria oferente cuando no da la información legal exigible, lo que no dio en este caso como se constata en la sentencia de Instancia y de la prueba practicada, por tanto debemos desestimar el recurso en este punto al coincidir en la valoración ofrecida por el Magistrado de Instancia .



QUINTO.- Costas. No ha lugar a modificar la imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada-apelante, al desestimarse el recurso ( arts. 394Legislación citadaLEC art. 394 y 398 ambos de la LECLegislación citadaLEC art. 398 ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, S A , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.