Sentencia CIVIL Nº 432/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 9/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000009/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.432/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Separación contenciosa nº 001550/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 5 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Otilia representado por el/la
Procurador/a D/Dª. Mª JOSE ESPI LOPEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JORGE LOPEZ MARTINEZ
y de otra como demandada, D/Dª. Jon , representado por el/la Procuradora D/Dª. EDUARDO FACUNDO
BONACASA FORES y defendido por el/la Letrado/a D/Dª Mª ARANZAZU ISABEL SOLER LOZANO.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , en fecha 29 de Septiembre de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'F A L L O: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. ESPI LOPEZ, Mª JOSE en nombre y representación de Otilia frente a Jon representada por el Procurador SR.BONACASA FORES, EDUARDO FACUNDO y debo debo acordar y acuerdo en justa consecuencia la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por los mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y los efectos civiles siguientes: Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal, debiendo cada cónyuge contribuir al 50% en los gastos derivados de la titularidad del inmueble y la esposa abonar los derivados de su utilización. Esta atribución de uso a la esposa se mantendrá hasta la liquidación de gananciales, lo cual deberá llevarse a efecto en el plazo máximo de UN AÑO. Si transcurrido este plazo, no se hubiera liquidado la sociedad ganancial, ninguno de los cónyuges tendrá el uso de la vivienda y deberá la esposa abandonarla para que se proceda a la venta o al alquiler del inmueble o se liquide el patrimonio conyugal. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23 de Mayo de 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes y estableció como medida derivada la atribución del uso del domicilio conyugal a la esposa hasta la liquidación de los gananciales, lo que debía llevarse a efecto en el plazo máximo de un año disponiendo que, si transcurrido dicho plazo, no se hubiera liquidado la sociedad ganancial, ninguno de los cónyuges tendría el uso de la vivienda y debería la esposa abandonarla hasta que se procediese a su venta o alquiler o se liquidase el patrimonio conyugal.

Dicha sentencia es recurrida por ambos litigantes. Por la representación del esposo, con la pretensión de que se le atribuya a él el uso del domicilio conyugal y por la representación de la esposa, con la pretensión de que se deje sin efecto la limitación establecida para la atribución de uso y se suprima la referencia a la liquidación de la sociedad de gananciales por incongruente.



SEGUNDO.- Respecto del recurso que plantea la representación del Sr. Jon , ha de decirse, como hizo la apelada, que la pretensión que ahora formula no fue planteada durante la primera instancia. La demandante Sra Otilia solicitó en su demanda que se le atribuyera el uso del domicilio familiar, que se dispusiera pensión compensatoria en su favor. que el esposo abonara la cuota mensual del préstamo hipotecario y que cada de los cónyuges abonase por mitad los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda así como los gastos extraordinarios que generase.

El demandado en su contestación a la demanda unicamente se opuso a la fijación de pensión compensatoria y a que se le impusiera el pago de la cuota hipotecaria, alegando si el debía abandonar la vivienda, lo correcto era que la esposa asumiera los gastos que la misma conllevaba incluidos los derivados del préstamo. Es decir, no se opuso a la atribución del uso de la vivienda a la esposa, sino a que se le impusiera el pago de la cuota hipotecaria.

La pretensión fue introducida en el recurso de apelacio, lo que contraría lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , y no puede admitirse, pues como tiene declarado el TS, por ejemplo en STS de 12.4.2011 'Los pleitos deben resolverse conforme al estado de cosas existente al tiempo de producirse la litispendencia ( artículos 412 y 413 LEC ), sin que tampoco sea posible esta modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera (« pendente apellatione nihil innovetur» ( SSTS 21 noviembre 1963 , 19 de julio de 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 )' y no se trata de una materia sobre la que el Juez pueda resolver de oficio, dado que no existen hijos menores o incapacitados.

Pero, aun cuando fuese admisible la formulación extemporánea de la pretensión, tampoco podría tener éxito, atendida la doctrina jurisprudencial fijada en STS de 5 de septiembre de 2001 , pues 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias o hicieren aconsejable y su interés fuera el mas necesitado de protección'. Por ello la Sala asume las consideraciones que en la sentencia recurrida se hacen para atribuir el uso del domicilio familiar a la esposa, cuyos ingresos son inferiores a los del esposo y que por ello tiene un interés mas necesitado de protección ( art. 96 CC ), sin que el hecho de que conviva con uno u otro cónyuge el hijo Porfirio , nacido en el año 1981, no incapacitado y con pensión reconocida por incapacidad laboral de 937,99 € mensuales, ingresos superiores a sus progenitores que le permiten mantenerse, pueda tener efecto alguno, lo que determinar la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Jon .



TERCERO.- Respecto del recurso de apelación que formula la representación de la Sra Otilia , con la pretensión principal de que se deje sin efecto la limitacion en cuanto a la atribución de uso que no fue solicitada, la misma no puede prosperar por lo que se dirá a continuación. Aun cuando la recurrente no solicitó la limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda, ello no puede impedir que se establezca en la sentencia, pues es la norma la que así lo dispone en el art. 96 del Código Civil .

Como hemos dicho reiteradamente, por ejemplo en sentencia de 23.11.09, nº rollo 703/09 'Respecto al uso de la vivienda conyugal, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogarse de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente extrapolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes, del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de Atendidas las circunstancias de las partes, teniendo en cuenta que ambos esposos perciben prestación de incapacidad permanente total, la esposa en cuantía de 408,63 € mensuales y el esposo en cuantía de 612,12 €, siendo la cuota del prestamo hipotecario que deben abonar de 328 € mensuales, y que no se acredita que dispongan de otra vivienda donde habitar, se estima que la atribución del uso del domicilio a la esposa debía limitarse hasta la liquidación de gananciales y, como máximo, durante un año, como se resolvió en la sentencia recurrida que, por ello, debe ser confirmada en este punto.

Ahora bien, las sentencias han de ser congruentes con las peticiones oportunamente deducidas por las partes en el pleito ( art. 218 LEC ) y quedó fuera del objeto del pleito determinar cuando debían los litigantes instar o llevar a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que la sentencia incurrió en incongruencia 'extra petita' en este punto, procediendo la estimación parcial del recurso de apelación.



CUARTO.- En materia de costas y atendida la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jon y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Dª Otilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 en fecha 29 de septiembre de 2017 en autos nº 1550/2014 y disponer: Primero.- La atribución del uso del domicilio conyugal se hace a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y por el plazo máximo de un año desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, suprimiendo el resto de disposiciones contenidas en el fallo sobre esta materia que quedan sustituidas por lo dispuesto en la presente.

Segundo.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida que no se opongan a lo aquí dispuesto.

Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.