Sentencia CIVIL Nº 432/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 425/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00432/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO.-
SECCIÓN CUARTA.-
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33032 41 1 2019 0000309
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LAVIANA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000143 /2019
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ
Abogado: MARIA GARCIA VELASCO
Recurrido: Sebastián
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 425/19
NÚMERO 432
En OVIEDO, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 425/2019 , en autos de JUICIO ORDINARIO N. 143/2019, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Laviana, promovido por LIBERBANK SA, demandada
en primera instancia, contra D. Sebastián , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JUAN CARLOS LLAVONA CALDERON.-

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha veintisiete de junio de dos mil diecinueve, por el Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Laviana dicta sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: 'FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre de D. Sebastián frente a la Entidad Bancaria LIBERBANK S. A, debo declarar y declaro el carácter abusivo y la nulidad de las siguientes estipulaciones del contrato suscrito entre las partes como Contrato de Ahorro Ordinario-Cuenta Corriente NUM000 , de fecha 17 de mayo de 1.990, como condiciones particulares, identificadas como 'otras condiciones particulares iniciales: - Comisión descubierto: 4,50 % sobre el mayor saldo contable deudor del periodo liquidado, mínimo 18 euros. - Comisión reclamación posiciones deudoras: se percibirá 39 euros por cada posición deudora reclamada. Se condena a la Entidad LIBERBANK SA por aplicación del artículo 1.303 CC a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por la parte actora en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la Entidad Bancaria demandada al contrato descrito mas intereses legales, aportando para su correcta liquidación el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la ultima anotación contable practicada. Se condena en costas a la parte demandada LIBERBANK SA.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, acogiendo íntegramente la demanda, declaró la nulidad por abusivas de las estipulaciones que establecen comisiones por descubierto y por reclamación de posiciones deudoras en el contrato de cuenta bancaria que vincula a los litigantes, y al mismo tiempo condenó al Banco demandado a devolver lo cobrado por dichas comisiones más intereses legales, se alza este último, que en su recurso sostiene la validez de dichas comisiones, en el caso de la comisión por descubierto porque integra el precio o contraprestación de un servicio de financiación mediante el contrato autónomo de descubierto tácito, constituyendo elemento esencial del mismo y estando por ello excluida de la aplicación de la normativa sobre condiciones generales de la contratación, así como del control de abusividad, y en el caso de la comisión por reclamación de posiciones deudoras porque la jurisprudencia admite su validez con base en su especial naturaleza de recargo. También alude al retraso desleal en atención al tiempo transcurrido desde la suscripción del contrato y a la facultad del titular de cancelar la cuenta en cualquier momento, y cuestiona la condena en costas por las dudas de derecho que existen al tratarse de una cuestión controvertida.-

SEGUNDO.- Respecto a la comisión por descubierto, que en este caso consiste en un 4,50% sobre el mayor saldo contable deudor del periodo liquidado, con un mínimo de 18 €, a lo que se suma un interés deudor del 29% (TAE del 31,10%), alega la apelante que con ella se retribuye la facilidad crediticia derivada del descubierto tácito para permitir el adeudo en cuenta de los pagos autorizados y que como tal constituye un contrato en sí mismo, distinto y diferente del contrato de cuanta corriente, siendo elementos esenciales tanto los intereses como las comisiones devengadas.- Es cierto que al permitir la entidad descubiertos en cuenta corriente se está con ello concediendo un crédito al cuentacorrentista, y así lo prevé el artículo 4.2 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, pero también lo es que en el propio contrato de cuenta corriente se contempla expresamente para estos casos el cobro de los correspondientes intereses remuneratorios, señalando además la exigibilidad inmediata de tales descubiertos sin necesidad de previo requerimiento, por lo que la comisión no tiene una finalidad retributiva del crédito que se concede por esta vía, la cual se obtiene a través de dichos intereses, como precio del contrato, y no de la comisión.- La comisión es, pues, independiente y se acumula al interés deudor, y al igual que sucede con otras comisiones, como la de reclamación de posiciones deudoras o la comisión de administración o la de mantenimiento, no constituye el precio del contrato.- Consecuentemente, no cabe considerar justificada la existencia de los servicios que se dicen prestados y que justificarían el cobro de la comisión por descubierto, pues como queda dicho las gestiones realizadas para atender la financiación de clientes se remuneran mediante los intereses de demora.- Conforme viene reiterando la Sección 5ª de esta Audiencia, entre otras, en su Sentencia de 22 de noviembre de 2018, la Ley de Contratos de Crédito al Consumo regula el descubierto tácito como pacto asociado a la apertura de cuenta a la vista (artículos 4.2 y 20), sometiéndolo a su régimen, de lo que se sigue la intranscendencia del argumento de la recurrente de que se trata de un negocio distinto, pues eso no obsta a la posibilidad del control de sus condiciones de acuerdo con la normativa de consumo; y de otro lado, que la comisión por descubierto no forma parte del precio, pues no es parte inescindible del mismo, que en el caso de crédito por descubierto viene identificado por el tipo deudor (al que se refiere el artículo 20), a no confundir con el coste total del crédito ( artículo 6.a) ni con el TAE ( artículo 32) que se integra con los gastos y comisiones, pero que no forman parte del objeto principal del contrato (19 considerando Directiva 93/13 y su artículo 4.2).- Esta misma Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la nulidad de cláusulas similares en Sentencias como las de 3 de julio, 12 de septiembre y 8 y 26 de octubre de 2018 o en las de 23 de enero, 20 y 28 de febrero y 16 de octubre de 2019, señalando que si a la comisión por descubierto se adiciona el interés pactado se produce una duplicidad de penalizaciones para un mismo supuesto: la existencia de descubierto en la cuenta, al tiempo que se induce a confusión al consumidor, que ve que los intereses reales, ya muy elevados, se incrementan considerablemente, siendo además que dicha comisión no responde a un servicio prestado al cliente, sino más bien al beneficio de la propia entidad financiera, pues la concesión del crédito ya se remunera con el devengo de intereses.- Por ello, en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el saldo deudor liquidado (en este caso con periodicidad semestral), la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente consumidor por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto, lo que determina el carácter abusivo de la cláusula que así lo predispone.-

TERCERO.- En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, conforme tenemos declarado en resoluciones precedentes, como la Sentencia de 13 de septiembre de 2017 o más recientemente las de 13 de julio y 17 de octubre de 2018 o las de 23 de enero, 20 de febrero, 19 de junio y 16 de octubre de 2019, su fijación en el contrato en una suma fija (en este caso 39 €), que opera de modo automático con independencia de cuál fuere el coste de las gestiones en que se traduzca su reclamación, implica un perjuicio injustificado para el cliente a quien se pretenden cobrar unos servicios, bien inexistentes o bien en cuantía no justificada, tratándose por ello de cláusulas abusivas con arreglo a lo dispuesto en los artículos 82, 87.5 y 89.5 de la Ley de Consumidores.- Ciertamente, la normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de las entidades a percibir una remuneración por los servicios que presten, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado.- Pero no se trata de que no pueda estipularse una comisión como la que aquí se discute, sino si al hacerlo mediante una condición predispuesta por el Banco a la que al cliente no le queda más remedio que adherirse si quiere contratar, tal estipulación cumple los requisitos del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y respeta los principios de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y eso es lo que no cabe predicar de una cláusula que impone de forma automática el pago de una comisión por una cuantía predeterminada sin subordinarla a la efectiva prestación del servicio de reclamación en beneficio del cliente y sin exigir su justificación.- Así es que en el supuesto aquí analizado la comisión prevista en las condiciones particulares del contrato carece de cualquier otro desarrollo en el condicionado general, como no sea para decir que su liquidación se producirá en el momento en que se realicen gestiones extrajudiciales de regularización de la posición, pero sin precisar en qué habrían de consistir tales gestiones y cuál sería su coste, de manera que se dejan en la más absoluta indefinición tanto las características del servicio que supuestamente estaría llamada a remunerar la comisión por reclamación de posiciones deudoras y qué es lo que el cliente podría esperar como contrapartida por el abono de la misma, como la propia justificación de tal servicio al no indicarse claramente el medio a través del cual habría de prestarse, quedando de ese modo a la libre discrecionalidad de la entidad, sin establecer una clara vinculación con el coste que se le asigna, contraviniendo con ello la exigencia de que responda a un servicio solicitado o aceptado en firme por el cliente, y viniendo a suponer en la práctica la imposición de un cargo que sólo beneficia a la propia entidad en la gestión interna de las cuentas que administra y por lo que ya percibe una comisión de mantenimiento con carácter trimestral, además de los intereses correspondientes.- Tal criterio ha venido a ser ratificado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019, señalando que la indeterminación en cuanto al tipo de gestión que se va a llevar a cabo, sin que pueda deducirse que ello generará un gasto efectivo, es lo que genera la abusividad de este tipo de cláusulas, ya que supondría sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.-

CUARTO.- Sobre el retraso desleal en la interposición de la demanda, tal objeción no es oponible en casos de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas ( artículo 10 bis, apartado 2, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, y artículo 83 de su texto refundido actualmente vigente aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita ( STS de 6-9-2006), pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación (STS de 3- 10-2008).- En ese mismo sentido, como ha señalado la Sección 5ª de esta Audiencia, entre otras, en su Sentencia de 24-11-2017, los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (STJUE de 21-12-2016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin, y dado que la declaración de nulidad del artículo 83 TRLGDCU equivale a una declaración de inexistencia (desde su origen), no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto.- Así también la Sección 6ª en su Sentencia de 9 de marzo de 2018 al decir que la mera pasividad o transcurso del tiempo sin ejercitar el derecho, cuando como aquí sucede no es aplicable a las acciones de nulidad ejercitadas plazo de prescripción, por si sola, no puede estimarse genere sin más en los deudores una confianza legítima de que el derecho no va a ser exigido. El retraso desleal protege no la confianza ciega sino la legitima, derivada de algún hecho exteriorizado al margen de la mera pasividad que pudieran producir en el deudor esa creencia justificada o expectativa cierta de la renuncia del acreedor a su reclamación que aquí ni se invoca ni consta hubiera existido.- Y esta misma Sala en Sentencia de 29 de junio de 2018 rechaza la apreciación del retraso desleal, en primer lugar, porque la acción de nulidad, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo no está sujeta a plazo, y en segundo lugar, porque la acción articulada se sustenta en una reiterada y reciente jurisprudencia dictada en amparo de los consumidores, condición que no se cuestiona concurra en el demandante.-

QUINTO.- Finalmente, y en lo que atañe al pronunciamiento por el que se impusieron a la apelante las costas de primera instancia en virtud del criterio objetivo del vencimiento, no son de apreciar las dudas de derecho a las que alude como justificativas de que no se efectuara tal imposición, y antes al contrario en resoluciones anteriores de este mismo Tribunal, y en casos en que era parte la misma recurrente, se ha venido resolviendo en el mismo sentido y confirmando el carácter abusivo de cláusulas similares a la impugnada, advirtiéndose en este sentido en la Sentencia de 27 de marzo de 2018 que no existen mayores dudas acerca de la improcedente percepción de unas comisiones por unos supuestos servicios que no constan prestados, que en todo caso favorecen a la entidad bancaria y no al cliente y que no guardan criterio de proporcionalidad con el coste real del servicio si se hubiera realizado.-

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse a la apelante las costas aquí causadas.- Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Laviana con fecha 27 de junio de 2019 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 143/2019, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.- Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.