Sentencia CIVIL Nº 432/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 139/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00432/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 42 1 2018 0006450
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000574 /2018
Recurrente: PRA IBERIA, SLU
Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO
Abogado: CRISTINA ALMUZARA ALMAIDA
Recurrido: Rocío , MINISTERIO FISCAL
Procurador: BEGOÑA TELLADO EGUSQUIZAGA,
Abogado: EDUARDO GARCIA GARCIA,
S E N T E N C I A Nº 432/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres:
PRESIDENTE: D.RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN

En GIJON, a dos de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000574 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2019, en los que aparece como
parte apelante, PRA IBERIA, S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Suárez Soto,
asistido por la Abogada Dª. Cristina Almuzara Almaida, y como parte apelada, Rocío , representada por la
Procurador de los tribunales, Sra. Begoña Tellado Egusquizaga, asistido por el Abogado D. Eduardo García
García, y el MINISTERIO FISCAL, parte Apelada en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2018, en el procedimiento Ordinario nº 574/18, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2019,cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Begoña Tellado Egusquizada, en nombre y representación de Dª Rocío contra la entidad PRA IBERIA SLU, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Suárez Soto, 1.- Debo declarar y declaro que la inclusión de la demandante Dª Rocío , en el fichero Asnef Equifax, ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haberse cumplido los requisitos legales.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad Pra Iberia SLU, a que pague a la demandante Dª Rocío , la cantidad de mil ochocientos euros (1.800 euros) con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales causados.

3.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada Para Iberia, SLU, a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' de la entidad Asnef Equifax, de la deuda que afirma que existe a cargo de Dª Rocío .

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de PRA IBERIA, SLU, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 139/19, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 8 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE MÁNUELTERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, estima la demanda interpuesta por la representación de Dª. Rocío frente a la entidad Pra Iberia, S.L.U., declarando que la inclusión de la demandante, en el fichero Asnef Equifax, ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haberse cumplido los requisitos legales, condenando a la entidad Pra Iberia, S.L.U. a que pague a la demandante la cantidad de 1.800 euros, con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales causados y a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' de la entidad Asnef Equifax, de la deuda que afirma que existe a cargo de Dª. Rocío , así como al pago de las costas del proceso Por la representación de la entidad Pra Iberia, S.L.U., se interpone el presente recurso en el que se alega error en la valoración de la prueba respecto de la certeza de la deuda; infracción procesal por incorrecta aplicación de la jurisprudencia del TS y de esta Audiencia del requerimiento previo de pago; así como error en la valoración de la prueba indiciaria y de su aplicación al presente caso del requerimiento previo de pago; y de la publicación de la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos la intervención de la Agencia Española de Protección de Datos tras la redacción del art. 15 bis de la LEC.-

SEGUNDO. - Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba respecto de la certeza de la deuda, se señala que el juzgador ha incurrido en una incongruencia omisiva al valorar la prueba aportada por esa parte a fin de determinar la certeza de la deuda ya que únicamente se centra en que el certificado notarial no determina el importe de la cesión de crédito, sin tener en cuenta la comunicación remitida al actor en el mes de enero de 2016 firmada por un representante de la entidad cedente Banco Popular y un representante de la recurrente mi mandante así como el certificado expedido por Banco Popular, firmado por sus apoderados, con el detalle contable de las cuentas así como el requerimiento previo de pago, igualmente firmado por Banco Popular y por el recurrente en el que se identifica el saldo cedido.

Ya hemos señalado en reiteradas ocasiones que los datos que se incluyan en estos registros de solvencia patrimonial han de ser ciertos y exactos sobre la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Debe ponerse de manifiesto que por la demandante en ningún momento se señala que la deuda no sea cierta, sino que únicamente habla de una 'supuesta deuda' y tanto en las reclamaciones extrajudiciales dirigidas a la entidad Pra Iberia, S.L.U., como en la presente demanda centra la infracción en que la inclusión en el fichero se llevó a cabo sin efectuar el previo requerimiento. Pero junto a ello hemos de señalar que de la documentación aportada por la recurrente, solo se desprende que es cesionaria de un crédito que se dice que ostentaba la entidad Banco Popular Español, S.A., frente a Dª. Rocío por un importe de 294,01 euros de principal, sin que se identifique que tipo de operación crediticia se trata, y en contra de lo manifestado -tanto en la contestación a la demanda como en el presente recurso- no consta aportado a autos el doc. nº 12 relativo a una certificación emitida por la entidad cedente, por lo que se desconoce el origen de la deuda reclamada y por tanto no podemos concluir que se trata de una deuda cierta, líquida y exigible.-

TERCERO.- Se alega asimismo infracción procesal por incorrecta aplicación de la jurisprudencia del TS y de esta Audiencia en relación al requerimiento previo de pago ya que en la Sentencia de instancia viene a establecer que el requerimiento debe ser fehaciente al señalar que no consta que se remitiera la comunicación por burofax, acuse de recibo, u otra forma que autorice a considerar que sí se remitió dicha comunicación Ciertamente esta Sala ha señalado que el incumplimiento del requerimiento previo de pago es trascendente, como declara la STS de 22 de diciembre de 2015, precisando que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad de que el fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento ' se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

Asiste la razón a la recurrente en que esta Sala no exige que el requerimiento sea fehaciente pero sí que la acreditación del requerimiento previo, puede ser probada con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción, señalando que 'Es cierto que ni la normativa, ni las resoluciones citadas exigen que el requerimiento sea fehaciente, más tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, y en el supuesto de autos nos inclinamos por afirmar su insuficiencia teniendo presente: en primer lugar, y a diferencia del supuesto contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 , no obra en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certifique que existe un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales...'.-

CUARTO.- Sostiene la entidad recurrente que existe un error en la valoración del requerimiento previo de pago de la prueba indiciaria señalando por una parte que requirió a la actora en el mes de enero de 2016, con apercibimiento de la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial, tal y como se acredita mediante el documento núm. 3 del escrito de contestación, correspondiente con la referida misiva, y los certificados de envío (Servinform, S.A.), albarán de entrega a correos y de no devolución por parte de Equifax Ibérica, S.L., de esta y con apoyo en la STS de 29 de enero de 2013, y en la Resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos de 5 de diciembre de 2016 y 26 de julio de 2017.

Se acompaña con la contestación a la demanda carta de requerimiento de la deuda contraída de fecha 13 de enero de 2016 por importe de 294,01 euros, una certificación emitida por Servinform, S.A., sobre la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales, el día 21 de enero de 2016, de la comunicación dirigida a la demandante con domicilio en CALLE000 NUM000 de Gijón Asturias, dentro de un total de 10.032 comunicaciones, albarán de entrega en correos de fecha 22 de enero de 2016 y certificación de la entidad Equifax Ibérica, S.L., comunicando que, a fecha 26 de septiembre de 2018, no consta que dicha carta haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto. Resultando contradictorio que sea Equifax Iberia, S.L., quien certifique ese extremo, cuando en el oficio remitido por dicha entidad se acompaña una nueva certificación sobre la no devolución de la comunicación emitida esta vez por la entidad Ilunion IT Services, S.A.U., en la que se señala que en virtud del contrato marco para prestación de servicios suscrito con la entidad Equifax Ibérica, S.L., es aquella entidad quien se encarga de llevar a cabo la grabación y custodia de las devoluciones de las notificaciones.

Como hemos señalado en otras ocasiones no se puede dar por debidamente acreditado, ni tan siquiera indiciariamente cumplido el requisito del previo requerimiento da pago, no solo por la ausencia de prueba pericial que certifique de la existencia del sistema informático de generación de comunicaciones a que se refiere la STS de 29 de enero de 2013, sino porque en contra de lo que se señala en el recurso, no cabe deducir que al aportar la demandante como recibida en el mismo domicilio CALLE000 NUM000 de Gijón la comunicación enviada en junio de 2016 por la entidad Equifax Ibérica, S.L.U., sobre su inclusión en el fichero Asnef, ya que en ningún caso queda acreditado, cuya carga de la prueba le correspondía, que la misma se enviase por el mismo procedimiento a través de la entidad Servinform, S.A.-

QUINTO.- Por ultimo en el recurso se solicita la intervención de la Agencia Española de Protección de Datos tras la redacción del art. 15 bis de la LEC en su redacción dada por la disposición final 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos, puesto que se están enjuiciando hechos ocurridos bajo la vigencia de la anterior normativa Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en un procedimiento judicial iniciado con anterioridad y que no fue solicitado en primera instancia a la publicación de dicha norma.-

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PRA IBERIA, S.L.U., contra la sentencia de 20 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón, en autos de Procedimiento Ordinario nº 574/18, la que se confirma en su integridad, con imposición de las costas causadas al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.