Sentencia CIVIL Nº 432/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 82/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 82/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1658/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 432
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA Granada a 6 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 82/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 1658/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Abelardo y Dª María Luisa , representados por la procuradora Dª Mª Luisa Rodríguez Nogueras
y defendidos por el letrado D. José Manuel López Martínez; contra Bankia, SA representado por la procuradora
Dª Beatriz Carretero Gómez y defendido por el letrado D. Miguel Hernández Lorenzo.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Abelardo y Da. María Luisa frente a la entidad BANKIA, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de enero de 2019 y formado rollo, por providencia de 11 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 15 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más y a rehacer el cuadro de amortización. Solicita asimismo la nulidad del acuerdo privado firmado por las partes el 3 de noviembre de 2014 y de la cláusula de gastos con restitución de las cantidades indebidamente abonadas.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el préstamo en el que se incorporan las cláusulas impugnadas está cancelado y la parte demandante no ha acreditado, de un lado, que se le haya causado algún perjuicio económico en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato; por otro lado, desestima la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos al entender que dada la falta de aportación de las facturas de los gastos abonados no se justifica la existencia de un interés legítimo.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba en la que consta acreditado el perjuicio económico ocasionado tanto por la cláusula suelo como por la cláusula de gastos.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La primera cuestión controvertida es la apreciación por la juzgadora de instancia de la inexistencia de interés legítimo de la parte demandante en solicitar la nulidad de la cláusula suelo al tratarse de un préstamo ya cancelado y no haber acreditado que le causase un perjuicio económico. Es opinión mayoritaria de esta Sala que la cancelación del préstamo no impide solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas, así se acordó en la sentencia de 29 de junio de 2018 (rollo 126/2018) al disponer que ' Es por ello que hay que rechazar la alegada por la entidad demandada carencia sobrevenida de objeto y la falta de interés legítimo a que hace referencia la sentencia recurrida, de modo que la cancelación del préstamo en el año 2015 no impide el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de una cláusula.

Como dice la sentencia de 19 de Abril de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, 'si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997 , a la que puede añadirse la de 14 de noviembre de 2008 '.

En consecuencia, tiene razón la recurrente en que se mantiene el interés de demandante en solicitar la nulidad de la cláusula suelo aún con el préstamo cancelado, pues subsiste la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas. En este sentido, en el acto de la audiencia previa no se cuestionó ni se fijó como hecho controvertido que la cláusula suelo no se hubiera llegado a aplicar durante la vigencia del préstamo, aportándose los movimientos del préstamo desde junio de 2005 hasta mayo de 2015, en los que se puede comprobar que la cuota se mantuvo invariable desde el mes de junio de 2009.

Por tanto, debe entenderse acreditado el perjuicio económico causado con la cláusula suelo por lo que no cabe apreciar la excepción de falta de interés legítimo procediendo estimar en esta cuestión el recurso de apelación Ahora bien, no cabe llegar a la misma conclusión y procede confirmar el pronunciamiento realizado en la instancia con relación a la cláusula de gastos pues la parte actora, teniendo la carga de la prueba conforme al art. 217 LEC, no justifica el importe y abono de los gastos que tuvieron su origen en la escritura de subrogación y novación del préstamo hipotecario, sin que en el recurso se ofrezcan otros argumentos que fundamenten la procedencia de la devolución de estas cantidades.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso en esta primera cuestión nos lleva a analizar a continuación la validez de la cláusula suelo objeto de impugnación. Con carácter previo, ante la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada, en aras a acreditar el carácter negociado de la cláusula, debemos afirmar que nos encontramos ante una condición general de la contratación. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de una acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber ' tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga ' antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada no justifica la entrega a los prestatarios de ninguna información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

Además, en el caso de autos, en relación con el segundo filtro de transparencia, no se ha practicado prueba alguna sobre la información facilitada a la parte prestataria. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017) Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que no pudieron comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

En la demanda se solicita asimismo la declaración de nulidad del contrato privado suscrito por las partes el 3 de noviembre de 2014. Frente a esta pretensión, la parte demandada opone el carácter transaccional de este contrato de modificación de condiciones financieras por el que las partes fijaron en un 2,75% el tipo de interés a aplicar hasta noviembre de 2016 y acordaron eliminar desde la última liquidación de interese practicada y hasta el vencimiento del préstamo la cláusula suelo y techo, sin que ello suponga una novación extintiva de las condiciones pactadas. Esta sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre contratos privados de BMN con idéntica redacción concluyendo que en ellos no se incluye un pacto transaccional por el que se renuncie al ejercicio de la acción de nulidad a cambio de la supresión o disminución del tipo mínimo aplicable al préstamo, por lo que en ningún caso podemos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación. Por tanto, la mera existencia de un pacto para la supresión o rebaja de la cláusula suelo no impide que pueda declararse la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación. Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2014 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de noviembre de 2014, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

Por tanto, no habiendo superado la cláusula suelo incorporada a la escritura de compraventa con subrogación y novación el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Gonzalo López Escribano con n. º de protocolo 1047 el 9 de mayo de 2008.

Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de eliminación de la cláusula suelo por el acuerdo privado de 3 de noviembre de 2014.

La estimación parcial de las pretensiones de la demanda determina que, de conformidad con el art. 394.2 LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



CUARTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo y Dª María Luisa contra la Sentencia de 10 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 bis de Granada en los autos 1658/2017, declarando la nulidad de la cláusula que establece el límite de la variación del tipo de interés incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Gonzalo López Escribano con nº de protocolo 1047 el 9 de mayo de 2008, condenando a la entidad financiera demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización sin incluir el tipo mínimo y a devolver las cantidades indebidamente abonadas y hasta la entrada en vigor contrato privado suscrito por las partes el 3 de noviembre de 2014 más los intereses legales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.