Sentencia CIVIL Nº 432/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1261/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 10 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO JUICIO VERBAL DESAHUCIO POR PRECARIO 1414/2017
ROLLO DE APELACIÓN 1261/2018
S E N T E N C I A Nº 432/19
En la ciudad de Málaga a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al
margen, los recursos de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Verbal
de Desahucio por Precario 1414/2017, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga, por
D. Juan Ignacio , parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el procurador
Sr. Gross Leiva y asistido por el letrado Sr. Martínez Capel. Es parte recurrida Dª Zaida , parte demandada
en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. López Soto y asistida por
el letrado Sr. Conde Marín.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2018 en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 1414/2017 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación activa formulada por el Procurador Don José Luis López Soto, en nombre y representación de Doña Zaida , y desestimando la demanda de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO DE FINCA URBANA POR PRECARIO interpuesta por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva, en nombre y representación de Don Juan Ignacio , bajo la dirección Letrada de Don Juan Carlos Martínez Capel, frente a Doña Zaida , representada por el Procurador Don José Luis López Soto, bajo la dirección Letrada de Don Pablo Conde Marín, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, dejando imprejuzgada la acción.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de junio de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Juan Ignacio recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda de desahucio por precario entablada por el mismo frente a Dª Zaida y con respecto a la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM001 de Málaga, basándose dicha desestimación en la falta de legitimación activa del Sr. Juan Ignacio para el ejercicio de la acción. Frente a los Fundamentos de Derecho IV y V de dicha sentencia se alza la parte apelante alegando como único motivo de apelación infracción del art. 10 de la LEC y del art. 24 de la CE así como la jurisprudencia al respecto, citando entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de febrero de 2014, 29 de julio de 2013, 28 de febrero de 2012, 16 de septiembre de 2010, 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008, manteniendo que D. Juan Ignacio ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción entablada como titular -junto con sus hermanos- de la vivienda objeto de litis y por herencia de sus padres ya que, aunque no se halle formalizada la división y adjudicación de herencia, sí se formalizó el acta de declaración de herederos abintestato.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO: La acción entablada en la instancia fue la de desahucio por precario interpuesta por D. Juan Ignacio frente a Dª Zaida , no siendo hechos controvertidos los siguientes: que la vivienda objeto de litigio se compone de dos plantas y dos dependencias de almacén que fueron construidas por el padre del actor apelante -D. Darío , en estado de casado con Dª Custodia - previa adquisición de la parcela por contrato de fecha 26 de noviembre de 1969; que en fecha 2 de septiembre de 1988 falleció el Sr. Darío y en fecha 24 de julio de 2011 falleció Dª Custodia , llevándose a cabo el Acta de Declaración de Herederos Abintestato ante el Sr. Notario D. José Andrés Navas Hidalgo en fecha 12 de Julio del 2.017, nº de protocolo 1133 (doc. nº 4 de la demanda) siendo declarados herederos el actor apelante junto con sus hermanos D. Leopoldo , Dª Montserrat , D. Humberto , D. Feliciano y Dª Sara . Tampoco fue controvertido que D. Juan Ignacio ocupaba la vivienda antedicha sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM001 de Málaga junto con su sobrina Dª Zaida , demandada apelada, dejando de ocupar temporalmente la misma durante el cumplimiento de la condena que le fue impuesta por sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga en los autos de juicio rápido 75/2016 (doc. nº 1 de la contestación).

La sentencia de instancia desestima la acción de desahucio por precario entablada considerando que D. Juan Ignacio carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción y así, en el párrafo 2º del Fundamento de Derecho IV, sostiene lo siguiente: 'En este contexto, tras el fallecimiento de Don Darío a fecha de 2 de septiembre de 1988 y de Doña Custodia a fecha de 24 de julio de 20011, propietarios del inmueble, es evidente que ostentan la condición de herederos del inmueble no sólo el actor Don Juan Ignacio , sino Don Leopoldo , Doña Montserrat , Don Humberto , Don Feliciano y Doña Sara conforme al Acta de Declaración de Herederos Abintestato otorgada a fecha de 12 de julio de 2017 ante el Notario Don José Andrés Navas Hidalgo. Estos herederos aún no ha procedido a la aceptación de la herencia y de los cuales no consta expreso consentimiento para el ejercicio de la presente acción frente a Doña Zaida , careciendo, por ello, el actor de legitimación activa para actuar en beneficio de la masa hereditaria.

El documento acompañado en el acto de la vista por la parte actora firmada por el resto de herederos sólo hace referencia a que la vivienda objeto de autos es propiedad de Don Juan Ignacio , sin mención alguna a la falta de título de la demandada sobre el inmueble y que legitimaría al actor para el ejercicio de la presente acción de desahucio'.

Sin embargo la Sala no se muestra conforme con la falta de legitimación activa acogida en sentencia, debiendo revocar dicho pronunciamiento.

No podemos olvidar que la acción se ejercita por D. Juan Ignacio que, como hemos dicho, es heredero junto con sus hermanos del inmueble objeto de litigio. En este sentido es reiterada la doctrina legal que proclama que, siendo el arrendamiento un acto simple de administración, cualquier heredero de una herencia estaría legitimado para promover la acción resolutoria, sin que sea lícito al arrendatario discutir si tal acto es o no beneficioso para los otros coherederos y condóminos de la cosa arrendada, aunque la reclame uno para sí, pues el modo o manera en que la cosa común sea disfrutada por ellos no admite intervención por terceros.

No se trata de una demanda de desahucio por precario entre coherederos, sino de una demanda de desahucio por precario frente a terceros, y la acción de desahucio por precario dirigida frente a coherederos y frente a terceros, presumiblemente, es beneficiosa para la comunidad. Como dice la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª de fecha 6 de marzo de 2019 (recurso nº 352/2018): '29. En este sentido, se interpreta que el coheredero demandante actúa implícitamente en beneficio de la comunidad de herederos. 'No se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad' ( SSTS 1ª 594/2014, 30.10 y 321/2016, 18.5 ; también sobre la actuación implícita, 243/1994, 18.3). 'Por tanto, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad [...], viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor' ( STS 1ª 371/1992, 8.4 y juris. Cit.).

30. Particularmente, 'en los juicios de desahucio debe presumirse que el comunero actúa en beneficio de la comunidad y no uti singulis, aunque no lo haga constar de una manera expresa' ( STS 1ª 606/1971, 10.12 ; también 126/1955, 26.3 ). 'Habiendo hecho constar en la demanda su carácter de copropietario, como lo hizo el actor, el interés de la comunidad ha de presumirse lógicamente' ( STS 1ª 332/1963, 4.4 ). 'Es evidente que la actora no pide para sí sola, sino para la comunidad, según resulta de todo el contexto de la demanda y más concretamente de la súplica, pues el desahucio que en ella solicita tiene que ser forzosamente, de no expresarse nada en contrario, para que se reintegre la tenencia material y goce de la propiedad al conjunto de propietarios' ( STS 1ª 140/1952, 18.4 )'.

Y en igual sentido se ha pronunciado esta Sala en referencia a la legitimación de un comunero para entablar la acción de desahucio en beneficio de la comunidad, entre otras en sentencia de fecha 4 de mayo de 2017 dictada en el rollo de apelación nº 430/2016.

En el caso de autos la acción se ejercita por un coheredero y así se expone reiteradamente a lo largo de la demanda entablada. Y se dirige frente a Dª Zaida -hija de D. Darío , otro de los coherederos- y que por tanto ha de ser considerada como tercero. El hecho de que D. Darío autorice a su hija para el uso de la vivienda, tal y como consta en el doc. nº 2 acompañado a la contestación a la demanda, no es título habilitante, careciendo la Sra. Zaida de título alguno que le permita la ocupación y encontrándonos por tanto ante la figura de precario, no habiendo acreditado la parte demandada la existencia de un contrato verbal de arrendamiento con los herederos, ya que el pago de algunas facturas como alega no es equiparable al pago de una renta, ni existe prueba alguna en autos que haga indicar la existencia de tal contrato.

Por lo tanto, concurriendo los requisitos para la existencia de precario que la propia Magistrada establece en el Fundamento de Derecho III de la sentencia dictada, ha de prosperar el recurso de apelación interpuesto con revocación de la sentencia dictada en la instancia, lo que conlleva la estimación de la demanda entablada y la condena de la Sra. Zaida a dejar libre y a disposición de los herederos la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM001 de Málaga, con apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en el plazo legal.



TERCERO: Estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto a las costas de la instancia, la estimación del recurso de apelación lleva consigo la estimación de la demanda interpuesta, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, las costas de la instancia son d eimposición a la parte demandada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Gross Leiva en nombre y representación de D. Juan Ignacio frente a la sentencia dictada el 30 de julio de 2018 en el procedimiento de juicio Verbal de Desahucio por Precario nº 1414/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con estimación de la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio frente a Dª Zaida , debemos declarar y declaramos que Dª Zaida ocupa la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM001 de Málaga en precario sin pagar renta ni merced alguna y, en consecuencia, debemos condenar y condenamos a la Sra. Zaida a desalojar dicho inmueble en el plazo que se establezca bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica, con imposición a la misma de las costas causadas en la instancia y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.