Sentencia CIVIL Nº 432/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 172/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 441/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 172/2018
SENTENCIA Nº 432/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 20 de mayo de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de
Medidas Nº 441/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de
D. Jesús Ángel , representado en el recurso por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán, y defendido por la
Letrada Dª María Soledad Benítez-Piaya Chacón, contra Dª Aida , representada en el recurso por la Procuradora
Dª Pilar Ruiz de Mier Núñez de Castro y defendida por la Letrada DªLaura Muñoz Fernández, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia el 9 de octubre de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 441/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Jesús Ángel contra Dª Aida , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas, con expresa condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió en parte al recurso, y a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 2 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La reciente STS de 19 de enero de 2017 resuelve la concreta cuestión que se plantea en esta litis que se ciñe al 'impacto que tiene en la pensión de alimentos la ocupación y uso de la vivienda familiar la nueva familia creada por la actual pareja de la demandada, conviviente en el que fue domicilio familiar, propiedad de ambos litigantes.' Al respecto declara: ' la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado. Es doctrina reiterada de esta Sala ( sentencias 27 de enero (RJ 2014, 792) , 28 de marzo (RJ 2014, 1941) y 16 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6302) ; 14 de julio (RJ 2015, 3279) y 21 de octubre de 2015 (RJ 2015, 4917) que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación'.

Esta STS que analizamos confirma la dictada por la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de octubre de 2014 que revoca la dictada en la Primera Instancia en la que se desestimó la demanda, y al respecto de lo resuelto en esta sentencia recurrida en casación, el TS afirma: 'este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación.'

SEGUNDO.- La doctrina contenida en esta STS de 19 de enero de 2017 es de plena aplicación al caso enjuiciado al concurrir idénticos elementos fácticos entre ambos casos sin que esa identidad queda alterada por el elemento meramente anecdótico de que en el resuelto por el Tribunal Supremo se habían incluido en los gastos tenidos en cuenta para la fijación de la pensión alimenticia los de la empleada del hogar, siendo los siguientes los antecedentes del que se somete a resolución por esta Sala: 1) en sentencia de divorcio dictada el 4 de julio de 2014 se establece a cargo de D. Jesús Ángel pensión alimenticia de 1640 € mensuales a favor de los dos hijos del matrimonio, y se atribuye a Dª Aida (progenitora custodia) el uso del domicilio familiar propiedad de la sociedad de gananciales gravado con hipoteca que vienen abonando entre ambos excónyuges; 2) en demanda formulada por D. Jesús Ángel el 28 de marzo de 2017 se solicita que se reduzca la pensión alimenticia a 800 € mensuales, lo que fundamenta en que ha habido una alteración de las circunstancias toda vez que la demandada volvió a casarse el 4 de marzo de 2017 y tienen un nuevo hijo residiendo todos en el que constituyó el domicilio familiar, de lo que resulta que, por una parte, con la pensión alimenticia que abona el demandante se está contribuyendo al mantenimiento de terceros que no forman parte de la unidad familiar inicial y, por otra, los alimentos se fijaron de acuerdo a las necesidades de los menores, entre los que se encuentran los gastos de la vivienda (suministros y comunidad), en los que ahora debe participar el nuevo esposo de la demandada.

A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador - porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto y a lo establecido en el artículo 91, penúltimo párrafo, del Código Civil, si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señalan dichos preceptos, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción.

Respecto de la alteración de circunstancias, la referida SAP de Madrid de 23 de octubre de 2014 , confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 19 de enero de 2017, justifica el cambio de circunstancias con estos razonamientos: '...el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día (....) ; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de gastos, tales como los de comunidad de la vivienda -al ser repartidos al 50%- (...), son gastos éstos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el artículo 142 del Código Civil , obligación que recae sobre ambos progenitores, y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio (...)'.

Esta Sala comparte plenamente los anteriores razonamientos y en el caso enjuiciado, de un nuevo análisis de las actuaciones practicadas, resulta que la pensión se fijó en esa cuantía de 1.640 € mensuales para los dos hijos en base al acuerdo al que llegaron las partes en la previa comparecencia de medidas provisionales, (no especialmente en atención a los ingresos económicos del actor, como entiende la sentencia de instancia), pacto en el que también se acordó la atribución a la esposa del uso y disfrute del domicilio familiar ( limitado en un procedimiento posterior hasta la liquidación de la sociedad de gananciales) propiedad de ambos cónyuges y gravado con hipoteca a cuyo pago no podía hacer frente la esposa por estar desempleada y carecer de cualquier ingreso.

Con posterioridad a la sentencia que pretende modificarse (de 4 de julio de 2014), la demandada contrae nuevo matrimonio (el 4 de marzo de 2017) y tiene un nuevo hijo, viviendo el nuevo esposo y el menor en el domicilio que constituía el domicilio familiar atribuido a la demandada en el procedimiento de divorcio, por lo que no puede negarse la alteración de circunstancias y, en concreto, en las circunstancias económicas de la demandada al haber pasado, de carecer de ingresos algunos, a rentabilizar el 50% del inmueble de su propiedad para cubrir las necesidades de habitación del nuevo matrimonio y del hijo en común pues esa contribución económica que la demandada hace al nuevo matrimonio implica una contraprestación, también económica, del nuevo esposo de la demandada a las cargas familiares, por eso, en la demanda no se pretende que un tercero cubra las necesidades de los hijos de los litigantes (como parece entender la sentencia de instancia, acogiendo la tesis demandada), sino de que la demandada contribuya también a esas necesidades al haber mejorado de fortuna con posterioridad a que se estableciera la pensión alimenticia objeto de litis.

Por otra parte, rigiendo en este pleito el principio de favor filii, las necesidades de los menores quedan sobradamente cubiertas con la medida que se modifica si tenemos en cuenta que la pensión fijada en el anterior procedimiento fue de 1.640 €, suma que excede en mucho a la que arrojan las Tablas del CGPJ, sobre todo, porque también se le atribuye a los menores el uso y disfrute del domicilio familiar, propiedad de ambos cónyuges, como se ha dicho.

Para llegar a esta conclusión no es obstáculo que en el nuevo matrimonio de la demandada hayan pactado el régimen de separación de bienes y no la sociedad de gananciales pues de conformidad con el artículo 1318 CC, inserto en las Disposiciones Generales para todos los regímenes económicos-matrimoniales: 'Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio.' Tampoco influye en la cuestión litigiosa que el esposo de la demandada mantenga el alquiler de otra vivienda al no ser hecho controvertido que habita en el inmueble que constituyó el domicilio familiar de los litigantes y establecer el artículo 68 CC como una de las obligaciones de los cónyuges la de vivir juntos.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda (tal como interesó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio), fijando la pensión alimenticia a favor de los dos hijos en 1.240 € mensuales (reducción de 200 € mensuales por cada hijo), sin que pueda atenderse la reducción que pretende la actora de un casi 50% de la pensión al no haber quedado acreditado que la alteración de la situación económica de la demandada, aunque al momento del divorcio careciera de ingresos algunos, haya podido aumentar en esa proporción, y sin que proceda tampoco una reduccción del 8% como interesa el Ministerio Fiscal, al no resultar proporcional a la contraprestación que perciba la demandada por la cesión del uso del 50% del domicilio familiar a la nueva familia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser parcial la estimación de la demanda, respecto a las costas causadas en la primera instancia, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la citada Ley Procesal, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

El artículo 774.5 de la LEC establece: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Luis Torres Beltrán en nombre y representación de D. Jesús Ángel , con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga el 9 de octubre de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 441/2017, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha parte recurrente frente a Dª Aida , acordando que a partir de la notificación de esta sentencia de apelación queda fijada la pensión alimenticia a cargo de dicho recurrente y a favor de los dos hijos en la cantidad mensual de 1.240 €, con las correspondientes actualizaciones anuales, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la anterior instancia y en este recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.