Sentencia CIVIL Nº 432/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 199/2018 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000432/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 2 de septiembre.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 199/2018, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5139/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº
7-BIS de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, Dª Cristina y D. Armando , representados por el Procurador
D. Javier Fraile Mena y asistidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; parte apelada, CAJA RURAL DE
NAVARRA S C LIMITADA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. Enrique Castellano Vizcay y asistida
por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de noviembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5139/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de doña Cristina y don Armando , contra la entidad CAJA RURAL DE NAVARRA, S. COOP DE CREDITO y en consecuencia: 1.-SE DECLARA la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la Cláusula SEXTA (Gastos) inserta en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria otorgada el día 1 de julio de 2007, ante el notario don Luis María Pegenaute Garde, bajo el nº de protocolo 2166.

2.-SE CONDENA a CAJA RURAL a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a SUPRIMIR de la escritura anteriormente mencionada la cláusula SEXTA de gastos, quedando sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3.-SE CONDENA a CAJA RURAL a abonar a los demandantes un total de CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (460,68 € ) desglosados de la siguiente forma: -Aranceles de Registro correspondientes exclusivamente a la subrogación (con exclusión de los propios de la compraventa y novación), por un total de 164,88 € (documento nº4 de la demanda).

- Honorarios de Gestoría correspondientes exclusivamente a la subrogación (con exclusión de los propios de la compraventa y novación), por un total de 295,80 € (documento nº5 de la demanda).

Estas cantidades serán abonadas por CAJA RURAL, previa acreditación en fase de ejecución de sentencia, de que los cálculos presentados por la demandante de los que resultan dichas cantidades, son correctos. Si los cálculos efectuados por la demandante no fueren correctos, deberán corregirse en fase de ejecución, y CAJA RURAL deberá abonar la cantidad de los gastos registrales y de Gestoría que correspondan exclusivamente a la subrogación (con exclusión de compraventa y novación). En caso de que la parte actor no acreditare en fase de ejecución los cálculos de los que resulta dicho importe, no procederá devolución alguna en tal concepto, al corresponderle a ésta la carga de la prueba a este respecto.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia a determinar en ejecución de sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Se DESESTIMA la pretensión de condena dineraria esgrimida por la parte actora relativa al pago de gastos de Notaría.Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Cristina y D. Armando .



CUARTO.- La parte apelada, CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CRÉDITO, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000199/2018, habiéndose señalado el día 11 de junio de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) Recurre la parte actora la sentencia que estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En concreto, entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula 6ª (gastos) de la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria de 1 de julio de 2009, condenando a la demandada a pagar la cantidad de 460,68 euros por Aranceles de Registro (164,88 euros) y Honorarios de Gestoría (295,80 euros) correspondientes exclusivamente a la subrogación, con exclusión de los propios de la compraventa y novación, no procediendo devolución alguna en tales conceptos en 'caso de que la parte actora no acreditare en fase de ejecución los cálculos de los que resulta dicho importe' al 'corresponderle a ésta la carga de la prueba'.

En el primer motivo del recurso sostiene la parte actora que se ha fijado incorrectamente la cuantía del procedimiento.

b) Se desestima.

Conforme se desprende de los arts. 255 y 422 LEciv, sólo tiene que pronunciarse el Juzgado sobre la cuantía cuando afecte al procedimiento o a la procedencia del recurso de casación, lo que no acaece en el caso ahora enjuiciado, donde la cuantía sólo tendrá relevancia, en su caso, en el trámite de tasación de costas y, además, de manera relativa ya que las normas de honorarios de los Colegios de Abogados son meramente orientativas, lo mismo el dictamen colegial, y a su vez, la cuantía, tanto se trate de determinada como indeterminada, no resulta vinculante porque una cosa es la cuantía del proceso, a la que se ha de hacer referencia en la demanda obligatoriamente, y otra cosa la forma de determinar el interés del proceso a los efectos de fijar los honorarios [ SSTS 16 marzo 1981 ( RJ 1981, 917), 18 febrero 1999 ( RJ 1999, 600), 15 febrero (RJ 2001, 2052) y 5 octubre 2001 ( RJ 2001, 7545), 21 enero 2002 (RJ 2002, 681)].

Por ello los arts. 246 y 394 LEciv, atribuyen a Jueces y Tribunales una facultad moderadora para precisar el importe de las partidas impugnadas, tomando en consideración 'la naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la laboral desarrollada...' [ ATS 16 noviembre 2006 (JUR 2007, 5247)].



SEGUNDO:a) En el segundo motivo del recurso solicita la parte actora sea condenada la demandada a pagar el importe de los gastos notariales.

b) El motivo se estima en parte aplicando la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/2019, de 23 enero (JUR 2019, 29722), 46/2019, de 23 enero (RJ 2019, 90), 47/2019, de 23 enero (RJ 2019, 91), 48/2019, de 23 enero (RJ 2019, 93) y 49/2019 de 23 enero (RJ 2019, 92).

Conforme a la misma, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario 'es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad' el pago de los gastos notariales y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario 'deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

Esta doctrina jurisprudencial es también aplicable a las escrituras públicas de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y novación, al ser innegable el interés de la entidad financiera en que la parte compradora se subrogue en el préstamo hipotecario, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios y el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, tiene el límite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, siendo la razón de que esta Sección no pueda examinar si es correcto remitirse a la fase de ejecución de sentencia para determinar el importe de la mitad de los gastos notariales devengados por la subrogación.



TERCERO: En el tercer motivo del recurso sostiene la parte actora que procede condenar a la demandada a devolver todas las cantidades abonadas al haber sido declarada la nulidad de la cláusula 6ª de la escritura pública de préstamo hipotecario, ya que el juez no puede integrar el contrato modificando el contenido de la misma.

b) El motivo se desestima aplicando la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas.

Declarada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, 'habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico', ya que el 'efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva', no obstante lo cual 'como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva'.



CUARTO: a) En el último motivo del recurso solicita la parte actora sea condenada la demandada a pagar las costas procesales del recurso, alegando que ' se trata de la estimación íntegra o, en su defecto, sustancial, de la demanda', en 'conexión con los principios de disuasión, efectividad y no vinculación que rigen en materia de consumo, y de los que se han hecho eco las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 4 de julio de 2017 y 19 de julio de 2017 '.

b) El motivo se desestima.

La jurisprudencia equipara en algunos supuestos la estimación sustancial de la demanda a su estimación total, en base a que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal ( SSTS 4 julio 1997 [RJ 1997, 5845] y 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]).

Esta Sección ha entendido que se producía esa estimación substancial cuando no sólo se declara la nulidad de la cláusula de gastos, sino también la nulidad de otras cláusulas, aunque se rechace alguno de los gastos reclamados y con independencia de su cuantía.

En el caso enjuiciado no debe entenderse estimada la demanda en lo sustancial porque sólo se declara la nulidad de la cláusula de gastos y no se concede una cantidad próxima a la solicitada.



CUARTO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7-BIS de Pamplona, en el juicio Ordinario 5139/2017, en el único sentido de condenar también a la demandada a pagar la mitad de los gastos notariales correspondientes a la subrogación, no procediendo devolución alguna en tal concepto en caso de que la parte actora no acreditare en fase de ejecución su cuantía, confirmando sus demás pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.