Sentencia CIVIL Nº 432/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 168/2016 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: B
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000168/2016
NIG: 3801741120130002263
Resolución:Sentencia 000432/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000356/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona
Apelado: ISLAKINK SUBMARINE CABLES, S.L. .; Abogado: Ignacio Diaz De La Cruz; Procurador: Buenaventura
Alfonso Gonzalez
Apelante: CANARIAS SUBMARINE LINK, S.L.; Abogado: Miguel Hernandez Lorenzo; Procurador: Leopoldo
Pastor Llarena
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 356/2013, seguidos ante

el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granadilla de Abona, promovidos por las entidades mercantiles
Canalink Holdco, S.L.U. y Balalink, S.A.U., sustituídas actualmente por absorción, por la entidad mercantil
Islakink Submarine Cables, S.L., representada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistida
indistintamente por los Letrados D. Ignacio Díaz de la Cruz y/ó Dª. Silvia Odériz Azcona, contra la sociedad
Canarias Submarine Link, S.L., representada por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarane, y asistida por el
Letrado D. Miguel Hernández Lorenzo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Juez D. José Pablo Carrera Fernández, dictó sentencia el día dieciséis de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de CANALINK HODLCO S.L.U. y BALALINK S.A.U., contra CANARIAS SUBMARINE LINK S.L. y CONDENO al demandado a pagar a la actora la cantidad de 816.229,23 € más el interés legal del dinero desde fecha de reclamación extrajudicial y hasta la fecha de esta sentencia, momento a partir del cual se devengará el interés procesal del artículo 576 LEC; ABSUELVO al demandado de las restantes pretensiones ejercitadas contra él, todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales.'.

Con fecha ocho de mayo siguiente, se dictó auto de aclaración, que literalmente copiado dice: 'ACUERDO.- Sin perjuicio de que la parte demandada pueda tener razón, lo que se interesa supone cambiar el signo del pronunciamiento sobre costas. Sin embargo, no estamos ante un error aritmético o material, ni ante una omisión de pronunciamiento; la corrección que se pide supone variar un criterio jurídico que, correcto o no, ha sido fijado en la sentencia. En consecuencia, en su caso, para combatirlo habrá de utilizarse el recurso oportuno.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el traslado por la contraria, que presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D, Leopoldo Pastor Llarena, asistida del Letrado D. Miguel Hernández Lorenzo, la parte apelada-impugnante se personó por medio del Procurador D.

Buenaventura Alfonso González, asistida del Letrado D. Ignacio Díaz de la Cruz; señalándose para deliberación, votación y fallo el día dieciocho de enero de dos mil diecisiete.



CUARTO.- Con fecha veinte de febrero siguiente, se dictó sentencia por esta Sección Tercera, a la que correspondió el núm. 60/2017, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: 'Se estima el recurso de apelación formulado por la entidad Canarias Submarine Link SL.

Se desestima la impugnación de sentencia formulada por las entidades Islalink Submarine Cables SL (sociedad que absorbió a Canalink Holdco SLU) y Balalink SAU.

Se revoca parcialmente la sentencia dictada en la primera instancia, dejando sin efecto la condena que contiene respecto de la entidad Canarias Submarine Link SL. Se confirman los restantes pronunciamientos absolutorios de dicha sentencia. Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora.

No se efectúa expresa imposición de las costas respecto del recurso de apelación.

Las costas causadas por la impugnación de la sentencia se imponen a las impugnantes.'

QUINTO.- Notificada la referida sentencia a las partes en legal forma, se interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González en la representación que ostenta de la entidad apelada Islalink S.L., admitiéndose a trámite, y remitiéndose las actuaciones junto con el rollo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que dictó sentencia con fecha dieciocho de septiembre del corriente año, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: 'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1º.- Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de Islalink Submarine Cables S.L., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) en Rollo de Apelación nº. 168/2016, con fecha 20 de febrero de 2017.

2º.- Anular parcialmente la sentencia recurrida.

3º.- Devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que se pronuncie sobre el recurso de apelación interpuesto por Canarias Submarine Link S.L. respecto de la condena que se le impuso en primera instancia consistente en satisfacer a las demandantes la cantidad de 816.229,23 euros, más intereses.

4º.- No hacer especial declaración sobre costas causadas por el presente recurso, con devolución del depósito constituído.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa'.



SEXTO.- Recibidos los autos y el rollo en esta Sección Tercera con fecha treinta y uno de octubre siguiente, dada cuenta a la Ponente, se señaló nuevamente para deliberación, votación y fallo, el día diecisiete de diciembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Las entidades Canalink Holdco, en la actualidad, Islalink Submarine Cables SL, sociedad que absorvió a la anterior, y Balalink SAU formularon demanda contra Canarias Submarine Link, 'CSL', pidiendo que se declare que la demandada ha incumplido la obligaciones referidas al acuerdo del Consejo de Administración de CSL de fecha 9.7.2010; del acuerdo de socios de 23.3.2010; y del pago de honorarios de personal de Balalink por los servicios prestados a CSL durante los ejercicios 2011, 2012 y 2013, y se condene a la demandada al pago de las siguientes cantidades: 1) 200.000 euros como prima de éxito del Proyecto Maroc Telecom, acuerdo de 9.7.2010; 2) 816.299,23 euros correspondientes a los ahorros de las compensaciones previstas para Orange y ONO en cumplimiento del Acuerdo de Socios de 23.3.2010; 3) 434.854 euros correspondientes al pago de los honorarios del personal de Balalink que prestó servicios a CSL durante los ejercicios 2011, 2012 y 2013.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda condenando a la entidad Canarias Submarine Link a abonar a Canalink Hodlco SLU la cantidad de 816.229,23 euros, correspondientes a los ahorros de las compensaciones previstas para las entidades Orange y ONO, en cumplimiento del acuerdo de socios celebrados el 23 de marzo de 2010, absolviéndola de los restantes pedimentos contenidos en la demanda formulados tanto por dicha entidad como por Balalink SAU, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Dicha sentencia es recurrida por la entidad demandada impugnando el pronunciamiento por el que se la condena al pago de los citados 816.299,23 euros; recurso al que se oponen las entidades actoras al tiempo que formulan impugnación de la sentencia con referencia a la desestimación de los siguientes pedimentos de la demanda: 1) Que se le abone por CSL la prima de éxito del Proyecto MT que asciende a 200.000 euros.

2) CSL adeuda a Balalink 434.854 euros por los honorarios devengados por los servicios de asesoramiento y cesión de recursos de Balalink al Proyecto inicial.

A dicha impugnación se opone la parte demandada pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

Con fecha 20 de febrero de 2017, se dictó sentencia en esta alzada resolviendo el referido recurso y la impugnación formulada por la entidad actora, cuyo fallo dispone 'estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Canarias Submarine Link SL, y desestimar la impugnación formulada por las entidades Islalink Submarine Cables SL (sociedad que absorvió a Canalink Holdco SLU) y Balalink SAU. Se revoca parcialmente la sentencia dictada en la primera instancia, dejando sin efecto la condena que contiene respecto de la entidad Canarias Submarine Link SL. Se confirman los restantes pronunciamientos absolutorios de dicha sentencia. Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora. No se efectúa expresa imposición de las costas respecto del recurso de apelación. Las costas causadas por la impugnación de la sentencia se imponen a las impugnantes'.

Contra dicha sentencia se formuló recurso extraordinario por infracción procesal por la representación de la entidad Islalink SL (actual denominación de la entidad Islalink Submarine Cables, sociedad que absorvió a la demandante original Canalink Holdco SLU), impugnando el pronunciamiento de la sentencia dictada en esta alzada que determinaba la falta de competencia de esta Sala en relación a la petición formulada en la demanda referida a la reclamación de los 816.229,23 euros en concepto del 50% del ahorro correspondiente a las compensaciones abonadas por CLS a ONO y a Organe. Dicho recurso fue resuelto por la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el 18 de septiembre de 2019 que acordó estimar dicho recurso, anular parcialmente la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a esta Sección para que se pronunciara sobre el recurso de apelación formulado por Canarias Submarine LINK SL respecto a la condena que se le impuso en primera instancia consistente en satisfacer a las demandantes la cantidad de 816.299,23 euros, más intereses.



SEGUNDO.- Habiéndose declarado la competencia de este órgano para resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, debe entrarse a resolver sobre el mismo, teniendo en cuenta los motivos de impugnación contenidos en dicho recurso referidos al pronunciamiento de la sentencia dictada en la primera instancia, que se centran en determinar si se cumplen los requisitos establecidos en el Acuerdo de Socios para que la sociedad demandada venga obligada a abonar a la actora la cantidad reclamada correspondiente a 'los ahorros de las compensaciones previstas para Orange y Ono, en cumplimiento del Acuerdo de Socios celebrado el 23 de marzo de 2010', previa declaración de que la entidad recurrente incumplió las obligaciones que derivan de dicho Acuerdo.

Los motivos de impugnación contenidos en el recurso formulado por la entidad CSL SL se centran en tres grupos: 1) requisitos que deben concurrir para que se aprecie que realmente existen los ahorros; 2) cuantificación de esos ahorros; y 3) si el el Acuerdo de Socios establece una obligación directa de pago de esos ahorros para la sociedad frente a sus socios.

La referida STS de 18 de septiembre de 2019 dispone en su fundamento tercero, párrafo quinto, 'Así, el art. 86 ter LOPJ establece en forma de numerus clausus cuales son las competencias atribuidas a los órganos de lo mercantil (competencia objetiva). Dicho precepto relaciona un catálogo cerrado de materia específicas de las que compete conocer a los juzgados de lo mercantil, entre las que se incluye, en su párrafo 2.a) todas aquellas cuestiones que, dentro del orden jurisdiccional civil, se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. Al referirse a cuestiones "que se promuevan" al amparo de dicha normativa está contemplando las que son objeto de concreta pretensión en el suplico de la demanda y que, por tanto, se integran en el objeto del proceso y no aquellas que pudieran tener un carácter prejudicial para la decisión acerca de lo verdaderamente pretendido. En el presente caso basta examinar el "suplico" de la demanda para comprobar que se trata de reclamaciones de cantidad entre sociedades mercantiles sin que se formule ninguna pretensión concreta acerca de la declaración de eficacia o ineficacia de acuerdo societarios, lo que sí comportaría -para resolver el fondo de la cuestión- la aplicación de las normas reguladoras de dichas sociedades; las cuales en este caso -como se dijo- únicamente podrían tener carácter prejudicial'.

A la vista de lo expuesto, debe tenerse por resuelto el tercer motivo de impugnación, al establecer la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo la competencia de esta Sección para resolver el recurso formulado por la entidad demandada, señalando que en el suplico de la demanda se contiene una reclamación de cantidad entre sociedades mercantiles; debiendo estimarse por ello que el Acuerdo de Socios genera obligaciones de la propia sociedad con sus socios, de manera que las cantidades conceptuada como ahorros no deben ser repartidas como dividendos sino como la obligación aceptada por la Sociedad, que intervino como tal en el Acuerdo de Socios, frente a sus propios socios y en los términos contenidos en dicho Acuerdo, de modo que, tratándose de una obligación directa, el pago de esas cantidades debe llevarse a cabo en cumplimiento de la obligación asumida, y no como dividendo social, pues como señala la actora, pese a que que contempló esa opción, se descartó como resulta de los términos literales del Acuerdo de Socios.



TERCERO.- El art. 456 LEC impide que se configure la controversia planteada en la alzada fuera de los términos en los que lo fue en la primera instancia, no permitiendo a la recurrente que traiga al recurso otras alegaciones distintas de las que se formularon en la primera instancia y, por consiguiente, no fueron tenidas en cuenta para fijarr la cuestión controvertida. En ese sentido, las alegaciones contenidas en el recurso referidas a que la posible existencia del Ahorro estaba condicionada a la realización por la actora de una serie de gestiones ante la CMT que tuvieran como consecuencia que se impusiera a Telefónica una abaratamiento de los precios que, a su vez, redujera las compensaciones que la entidad recurrente debía de abonar a ONO y Orange, deben ser consideradas como cuestiones nuevas al no constar que formaran parte de la cuestión controvertida de la primera instancia, pues en nigún momento la demanda se refiere a ellas, de manera que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 456 LEC, no pueden ser tenidas en cuenta en esta alzada para resolver el recurso formulado.



CUARTO.- Procede determinar ahora si se cumplen los requisitos necesarios para aceptar que las cantidades reclamadas en concepto de ahorros de la compensaciones pactadas en el Acuerdo de Socios tengan tal carácter.

La actora en su demanda alega, respecto de la reclamación de los ahorros correspondientes a las compensaciones previstas en el Plan de Negocios de CSL a favor de Orange y Ono, -después de explicar el origen de las compensaciones-, que ese desembolso se calculó en aproximadamente 9.600.000 euros y que en ese contexto se celebró el Acuerdo de Socios de 23 de marzo de 2010, estableciendo en la Cláusula IX la distribución de ese hipotético ahorro derivado de las compensaciones inicialmente previstas para CSL a favor de Ono y Orange, determinando que, si las compensaciones eran inferiores a los 9.600.000 euros, los ahorros se repartirían entre los socios de CSL al 50%, independientemente de la cifra de capital social que cada uno de ellos tuviese en cada momento en CSL. A continuación lleva a cabo un análisis del ahorro de las compensaciones, señalando que a ONO se le abonaron 3.426.867 euros, quedando pendiente una factura de 583.836,60 euros, ascendiendo las penalizaciones debidas a 4.010.703,60 euros. Respecto de Organe, el pago fue de 3.956.837,17 euros, de manera que restando ambas cantidades de los 9.600.000 euros referidos, el ahorro lo cifra en 1.632.549,26 euros, correspondiendo a cada socios el 50% de esa cantidad, que es la reclamada, 816.299,23 euros.

En la contestación a la demanda CSL alegó que la actora omite la existencia de la dotación de dos millones de euros con motivo de la obligación que tuvo que asumir CSL para adquirir a ONO las participaciones sociales de las que era titular en la sociedad Cable Subamarino de Canarias, entendiendo que esa compra formaba parte del acuerdo y que debe ser descontada como gastos. También alegó que la cantidad de 9.600.000 euros que se hace constar en el Acuerdo de Socios era una cifra que se estableció como previsión meramente teórica por los socios de CSL en el Plan de Negocios, pero que no obedecía a un gasto real, sin que constara en la contabilidad de la empresa.

Examinadas las actuaciones a la vistas de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, deben ser desestimados ambos motivos de impugnación, teniendo en cuenta que la actora no ha acreditado que para el cálculo del referido ahorro se debieran tener en cuenta la adquisición de participaciones a ONO que refiere, por lo que el coste de las misma no debe ser incluido en los cálculos, tratándose de un contrato celebrado en el mes de diciembre de 2010 y al que no se hace referencia en el Acuerdo de Socios como elemento determinante para el cálculo del ahorro ahora reclamado.

Por lo que se refiere a la previsión de los 9.600.000 euros, pese a que la parte insiste en que se trataba de una mera previsión teórica, lo cierto es que del literal de la cláusula IX del Acuerdo de Socios de 23 de marzo de 2010, resulta que la cantidad de 9.600.000 euros es la que las partes tuvieron en cuenta para calcular el posible ahorro, 'una vez descontados todos los costes que se deriven directamente de las actuaciones tendentes a reducir la compensación y cualquier bajada de precio, descuento, rappel, etc'.

Por lo tanto, partiendo de que la cantidad de 9.600.000 euros es la establecida en el Acuerdo se Socios como referente para el cálculo de esos ahorros y no pudiéndose descontar, por las razones expuestas, los costes de la adquisición de las participaciones a ONO, debe tenerse por acreditado que el cálculo efectuado por la entidad actora determina la existencia del ahorro de esas compensaciones que, por tratarse de una cantidad líquida y exigible, determina la estimación del referido pedimento de la demanda, procediendo la desestimación del recurso formulado por la entidad demandada.



QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 398 LEC, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Canarias Submarine Link SL.

Se confirma la sentencia dictada en la primera instancia.

Las costas de esta alzada se imponen a la entidad recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ( art. 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-