Sentencia CIVIL Nº 432/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1567/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001567/2019SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.432/20
SECCIÓN DÉCIMA:Ilustrísimos Sres .: Presidenta: Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/
as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ En Valencia, a seis de julio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000010/2019, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Adela
representado por el/la Procurador/a D/Dª. SANTIAGO CERVERA CARCELLER y defendido por el/la Letrado/
a D/Dª. MARIA ANGELES ORTIZ DE ELGUEA HORTELANO y de otra como demandado, D/Dª. Baldomero ,
representado por el/la Procuradora D/Dª. FERNANDO MODESTO ALAPONT y defendido por el/la Letrado/a D/
Dª SERGIO PEREZ GUTIERREZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 22 de Octubre de 2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo estimar la demanda de modificación de medidas de la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 promovida por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Cervera Carceller en nombre y representación de Dª Adela acordando que el ejercicio de la patria potestad respecto del hijo menor Cesar , sea atribuido de forma exclusiva a Dª. Adela , no procede imposición de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6 de Julio de 2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Habiendose deliberado telematicamente de conformidad con el art. 19.3 del RDL 16/2020 de 28 de Abril.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Baldomero se impugna la sentencia de instancia, alegando la falta de motivación e la incongruencia omisiva. La falta de motivación porque la privación a un progenitor del ejercicio de la patria potestad requiere la existencia de un incumplimiento grave en los deberes inherentes a la patria potestad, así como la concurrencia del interés del menor, cosa que en el presente supuesto no se da. En cuanto a la incongruencia omisiva porque no se ha pronunciado sobre la petición de visitas a los abuelos paternos. Dicha petición realizada en el acto de la vista tuvo lugar porque tras la contestación a la demanda la madre del menor impidió las visitas que, hasta dicho momento se habían venido produciendo con normalidad, y a través de las que el padre y su familia mantenía contacto con el menor

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso el que por la progenitora se insta el presente procedimiento de modificación de la sentencia de fecha 29 de junio de 2012, para que el ejercicio de la patria potestad se atribuya de forma exclusiva a la madre. Y por parte del progenitor se solicita que dado que se encuentra ingresado en el centro penitenciario, que se establezca un régimen de visitas a favor de los abuelos paternos. La sentencia de divorcio de fecha 29 de junio de 2012 estableció un régimen de visitas a favor del padre; con posterioridad, en fecha 28 de febrero de 2017, se dictó sentencia de modificación de medidas, a instancias del progenitor, y en la que no compareció la progenitora, en la que se acordó la suspensión del régimen de visitas y de la pensión alimenticia ante el ingreso del progenitor en prisión. El progenitor cumple condena a pena privativa de libertad y orden de alejamiento por 10 años y es condenado por quebrantamiento de medida cautelar. La sentencia recurrida estima la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre y no se pronuncia sobre el régimen de visitas solicitado.



TERCERO .- Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, avalada por la STS de 27-09-11, en la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia; por la Observación general núm. 14 (2013) de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, así como el Convenio europeo sobre ejercicio de los derechos del niño de Estrasburgo, ratificado por España en febrero de 2012 (BOE 21-02.-2015) , en todos ellos se destaca la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo al ejercicio efectivo de su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor. Pues bien aplicando lo dicho al caso de autos la sentencia de instancia declara que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, si bien se atribuye el ejercicio de la misma en exclusiva a la madre. Dicho pronunciamiento no consiste en privar al padre de la patria potestad , que podría hacerse al amparo de lo dispuesto en el art. 170 del C.Civil, sino que en la tarea de distribuir su ejercicio entre los progenitores que se encuentran de hecho separados, máxime si cuando el recurrente se encuentra en prisión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92, y en el 156 in fine del C.Civil, atribuye su ejercicio a la progenitora, lo cual resulta desde el punto de vista práctico más beneficioso para el menor, pues en las circunstancias del presente en el que el padre se encuentra cumpliendo un condena de amplia duración, cuantas decisiones deba necesitar el expreso o tácito consentimiento del padre podrán obviarse por atribuirle a ella su solo ejercicio que es quien de hecho lo viene ejerciendo. Finalmente, y en cuanto a las visitas solicitadas a favor de los abuelos paternos, deberán ser éstos los que insten el procedimiento adecuado para obtener esa tutela judicial que el recurrente se arroga, en el proceso en el que no han sido oídos y que no es posible atender dado el desconocimiento absoluto que tiene la Sala acerca de las circunstancias concurrentes en los mismos.



CUARTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.