Sentencia CIVIL Nº 432/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 363/2021 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D.ª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1179/2019

RECURSO DE APELACIÓN Nº 363/2021

S E N T E N C I A Nº 432/2022

En la ciudad de Málaga a cinco de julio de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1179/2019 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, por la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, que comparece en esta alzada representada por el Procurador Sr. Rey Val y defendida por el Letrado Sr. Martínez- Echevarría Maldonado, parte demandada en la instancia. Es parte apelada D. Eloy, parte demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la Procuradora Sra. Jiménez Millán y defendido por el Letrado Sr. Peña Botello.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola dictó sentencia el 14 de enero de 2021 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1179/2019 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr/a. JIMÉNEZ MILLÁN, en nombre y representación de Eloy, y DECLARO NULO el contrato de 15 de febrero de 2016, aportado como Documento 2 de la demanda, y CONDENO a Club La Costa UK PLC sucursal en España a abonar a Eloy cantidad de 6.935,40 Libras esterlinas, más los intereses fijados en los términos del Fundamento de Derecho Sexto de esta St.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de junio de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la parte demandada, la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por D. Eloy frente a la apelante en solicitud de que se declarara nulo el contrato de fecha de 15 de febrero de 2016 del que considera que está sometido al régimen de la ley 4/2012, por falta de determinación del objeto y por celebrarse al margen de la Ley 4/2012, obviando el contrato el contenido mínimo legalmente exigido, motivo por el que condena a la demandada a la devolución de 6.935,40 libras esterlinas, correspondientes a las cantidades satisfechas por la formalización del contrato, previa deducción de la cantidad que proporcionalmente corresponda por el tiempo disfrutado, partiendo de la atribución de la duración legal máxima prevista de 50 años. La sentencia apelada señala que las partes gozan de legitimación en su condición de contratantes, que el fuero aplicable es el español (ya acordado en auto previo por el que se desestimaba la declinatoria planteada por la demandada, recurrido en reposición por la demandada y desestimado el recurso), que la ley aplicable es la española, concretamente la ley 4/2012, al tener como objeto la división temporal del derecho al uso de un bien inmueble que radica en España, y que el contrato cuya nulidad se solicita carece del contenido mínimo exigido por el art. 30 de la citada ley por ser indeterminado en su objeto, con aplicación del art. 23 de la Ley 4/2012.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada respecto de, prácticamente, todos los pronunciamientos, alegando error en la normativa aplicable, al entender que no es la española, como sostiene la resolución, sino la inglesa la ley que se debe aplicar, que concurre falta de legitimación pasiva, que el contrato no es nulo al contener todos los requisitos exigidos por la ley aplicable, añadiendo que también es objeto de apelación la desestimación de la declinatoria.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Este mismo tipo de contrato ya ha sido analizado por esta sala, resolviendo sobre las mismas cuestiones aquí apeladas, por lo que se ha de seguir aquella resolución en cuanto sea aplicable al caso.

Como en aquella ocasión, se ha de anticipar que por la Sala se aceptan las consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia sobre las cuestiones objeto del recurso de apelación, teniéndolas aquí por reproducidas, complementadas con las que se expresan a continuación.

Así, comenzando por la declinatoria que le fue desestimada a la parte apelante, se ha de ratificar el criterio mantenido por el Juzgado de Primera Instancia.

Nos encontramos que en el contrato de autos se recoge, como comprador, al demandante con dirección en Reino Unido y, como vendedora, a la demandada, CLUB LA COSTA UK PLC Sucursal en España, con domicilio en Calle Finlandia Nº 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660 Santa Cruz de Tenerife. La entidad CLUB LA COSTA UK PLC Sucursal en España plantea declinatoria con base en que el contrato contiene una cláusula de sumisión expresa a los Tribunales Ingleses, plenamente válido. El Juzgador de Instancia desestima dicha declinatoria, así como el recurso de reposición interpuesto frente a esa resolución.

Y es que, como sostiene esta Sala, siendo la legislación aplicable el Reglamento Europeo 1215/2012, también se viene a sostener que, aunque los demandantes son consumidores domiciliados en el Reino Unido, resulta esencial la determinación del domicilio de la demandada, que en este caso, según consta en el contrato, se sitúa en una localidad española, sin que quepa invocar la competencia exclusiva que se contempla en el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012, con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente, dada la tipología del contrato de litis. Así se ha resuelto por el TJUE en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04) en la que dicho Tribunal declara que un contrato, que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 y respondió a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1, letra a), del Convenio de Bruselas, que establecía el mismo criterio que el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012, debe interpretarse en el sentido de que 'no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho de utilización, en régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado únicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización'... (Fundamento de Derecho Tercero).'

A ello hay que unir que, teniendo los demandantes la consideración de consumidores, el fuero es de su elección, siempre y cuando una de las partes tenga domicilio en España o sucursal en este Estado y, determinado en el caso de autos, que la demandada aparece en el contrato con domicilio en España, no cabe más que declarar la competencia de los tribunales españoles, por lo que han de considerarse amparados los demandantes consumidores en lo dispuesto en el art. 63 del Reglamento 1215/2012 en relación con los artículos 18.1, 17.2 y 7.5 para plantear su acción ante los tribunales españoles.

TERCERO.-Respecto de la consideración de que es de aplicación la ley inglesa, debe ser rechazado en los mismos términos que el Juzgador de Instancia y cuya cuestión, en el mismo sentido, ya ha resuelto esta Sala, concluyendo que lo aplicable es la ley española que regula esta materia. Así, en la sentencia de esta sección 4ª del 28 de junio de 2019, RA nº 626/2018, se dice lo siguiente:

'Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que 'el presente contrato se rige por la legislación inglesa', de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, (...), lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza' (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica.

Sediciente porque el art. art. 281.2 de la LEC establece que 'el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación', y señala el Tribunal Supremo en sentencia núm. 338/2008 de 30 abril , citando las de 27 diciembre 2006 y 4 julio 2007 que el derecho extranjero recibe el tratamiento de las cuestiones de hecho, por lo que es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, 'pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio, de acuerdo con el artículo 12.6 II del Código civil (texto entonces vigente), cuyo inciso final y la interpretación en base a jurisprudencia consolidada (sic). Lo que no puede ser confundido con la aplicación de oficio de la norma de conflicto, además de que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el artículo 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero ) no constituye una obligación' y estas últimas consideraciones merecen ser traídas a colación porque la mera presentación de una copia traducida de la 'Timeshare Act de 1992' no acredita que esta fuese la legislación inglesa vigente, aplicable y que haya de interpretarse en el sentido que propugna la apelante, puesto que para ello hubiese sido precisa la aportación del pertinente dictamen de juristas conocedores de dicha legislación.'

A ello ha de sumarse que, tanto el actor como la demandada tienen legitimación activa y pasiva, respectivamente, como sujetos de la relación existente entre las partes derivada del contrato que les une.

Prueba de la legitimación pasiva que niega la demandada, es que esa entidad fue la que contrató como vendedora con los demandantes y firmó el contrato junto a ellos, con independencia de que se trate de la empresa matriz o de una de sus sucursales, como aparece en la misma denominación. El propio Reglamento Europeo 1215/2012 viene a señalar como domicilio de la persona jurídica que interviene en este tipo de contratos el del lugar de su sede estatutaria, el de su administración central o el de su centro de actividad principal, confiriendo entidad propia a las entidades que actúan en representación de la persona jurídica matriz. No obstante, en el caso de autos, quien firma el contrato es la entidad, sucursal o no, que tiene domicilio en España y a la que los compradores solicitan los derechos de aprovechamiento, recogiéndose literalmente:'solicitamos mancomunada y solidariamente a Club la Costa (UK) PLC sucursal en España (la Compañía vendedora) constituida en Reino Unido (RU número de compañía 3123199), y registrada con un establecimiento permanente en España (con NIF español número W8265235E), cuyo domicilio está ubicado en Calle Finlandia Nº 8, San Eugenio Alto, Adeje, 38660 Santa Cruz de Tenerife'quedando señalada en el punto 5 del contrato que esta entidad es la empresa de ventas y encargada de recoger los pagos, al decir 'TODOS LOS PAGOS deben realizarse a nombre Club La Costa (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA (Compañía Vendedora)'mientras que a CLC Resort Developments Limited y CLC Resort Management Limited se les señala en el punto A como administradores.

Sostiene la apelante que ha de entenderse por la expresión 'Compañía Vendedora'como empresa de ventas en el sentido de agencia comercial o compañía de ventas, pero nada de ello se recoge en el contrato, debiendo ser interpretado de acuerdo a su literalidad y por aplicación de las reglas de interpretación de los contratos.

CUARTO.-Nulidad del contrato objeto de litis.

El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

'El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).'

La Ley 4/2012 viene a complementar las insuficiencias de la anterior la Ley 42/98 y mantiene los principios rectores de ésta, pues, como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos ' no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento',por lo que 'parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.

Por medio del contrato objeto de autos de fecha 15/02/2016, el Sr. Eloy adquirió 1.380 puntos que le concedía derechos fraccionados o derecho de uso exclusivo por el número de periodos semanales equivalentes a los puntos fraccionales, que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales dos semanas, no concretadas, en la propiedad designada con el número 105 del Complejo Marina del Sol, lo que vulnera el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012, por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo por identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto, y tampoco cumple el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que la propiedad en el Club de Propietarios llegará a su fin con su venta. Así, en la estipulación 4ª del contrato se dice textualmente:

'4. Puntos Fraccionales. Los Puntos Fraccionales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada. Entendemos que la Propiedad descrita abajo con el sólo propósito de identificarla con propósito de su venta en la Fecha de Venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al Propietario de la apropiada una cincuentidosava parte (o múltiplos de) retenida en fiducia para el Propietario.'

También se recoge en el certificado de derechos fraccionados aportado por la parte actora lo siguiente:

'6. FECHA DE VENTA 31/12/2030: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ EL PROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO 3,55%'.

Como se observa, se refiere a propiedad asignada, en la que se determinan unos derechos de recuperación de una cuota en caso de venta, pero en ningún lugar constan los datos registrales de la misma.

En definitiva, como sostiene el Magistrado de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto.

A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012. Sostiene la parte apelante que ese no es el tiempo a computar, pues en el contrato se recoge un tiempo de 17 años, hasta el 31/12/2032. Sin embargo, ello no es así, puesto que en la cláusula 'G' de ambos contratos se dice: 'G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades', lo que supone una indeterminación absoluta en cuanto a la duración del contrato contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio, puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo, sino la fecha en que el fideicomisario ' comenzará'el proceso de venta, pudiendo ocurrir que dicha venta se lleve a cabo en un momento muy posterior. Ello, unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería hasta ' ... la Fecha de Venta de la Unidad de Alojamiento Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Titular, lo que suceda primero ...'añadiendo que ' ...el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados estará vigente hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo Propiedades', lleva a considerar que, efectivamente, no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta, por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la Ley de 50 años.

En definitiva, el plazo está indeterminado por lo que no cabe más que aplicar el máximo de 50 años para hacer la proporción a devolver.

En nada ha errado aquí el Magistrado de Instancia que ha valorado adecuadamente la prueba desplegada por ambas partes y ha concluido que el contrato es nulo, lo que conlleva unas consecuencias pecuniarias, que el Juzgador ha señalado en su sentencia y que no han sido atacadas en cuanto al cálculo y cuantía, por lo que no cabe más que desestimar el recurso de apelación y confirmar la referida sentencia.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA frente a la sentencia dictada el 14 de enero de 2021 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1179/2019 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución; todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'