Sentencia Civil Nº 433/2003, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 335/2002 de 13 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

Plaza San Agustín n° 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928-325005

Fax: 928-325035

RECURSO: RECURSO DE APELACION

ROLLO: 0000335/2002

Procedimiento origen: MENOR CUANTIA

N° procedimiento origen: 0000585/1999

Juzgado origen: LAS PALMAS DE GRAN CANARIA - JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2

NIG: 3501630119990003472

SENTENCIA 433

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Carlos García Van Isschot

Magistrados:

D./Dª. Juan José Cobo Plana

D./Dª. Jorge López Curbelo (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de mayo de 2003.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a las partes demandadas, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 8 de enero de 2002, instada esta apelación a instancia de D./Dña. Comunidad de Propietarios del Edificio C/ CALLE000 n° NUM000 representado por el Procurador D./Dña. Jaime Enriquez Sánchez y dirigido por el Letrado Sr. Pardo Bueno y la Entidad Retevisión Movil, SA. representada por el Procurador Sr. Crespo Sanchez y dirigido por el Letrado Sr. Casals Matute, contra D./Dña. Erica representado por el Procurador D./Dña. María del Carmen sosa Doreste y dirigido por el Letrado D./Dña. M. Morales Rivero.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Erica , debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 , n° NUM000 , Las Palmas de Gran Canaria, y a Retevisión Movil, SA., declarando nulo el acuerdo de dicha Comunidad de Propietarios acordado en Junta de Comuneros celebrada el día 21 de junio de 1.999, declarando en su mérito nulo el contrato de arrendamiento celebrado entre los codemamandos de fecha, 28 de junio de 1.999, y nulos cuantos contratos o negocios jurídicos se hayan celebrado entre los codemandados al amparo del acuerdo anulado, de 21 de junio de 1.999, y ordenando asimismo se proceda al desmantelamiento de la antena de telefonía movil instalada en la cubierta del inmueble precitado, devolviéndose las cosas a su estado original, tal y como se encontraba antes de la instalación de dicha antena, todo ello con expresa imposición de las costas a los codemandados".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 21 de enero de 2003.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a D./Dña. Jorge López Curbelo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen por las codemandadas sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia. Así, de un lado, "la comunidad de propietarios del edificio CALLE000 interesa se dicte nueva sentencia por la que se revoque la anterior y se desestime la demanda con base, en síntesis, en que dicha sentencia de primer grado es incongruente, supone una errónea valoración de la prueba y carece de motivación. De otro lado, la entidad mercantil "Retevisión Móvil, SA." solicita también que se dicte nueva resolución por la que con revocación de la sentencia del juez "a quo" se estime íntegramente el presente recurso, que se articula, básicamente, en la incongruencia de la sentencia recurrida, en la errónea apreciación que se hace de la prueba y en su defectuosa fundamentación. Asimismo la demandante se opuso a los recursos interpuestos de contrario.

SEGUNDO.- Dada la sustancial identidad de las apelaciones sostenidas por las recurrentes ha de procederse a la resolución conjunta de ambos recursos.

La base fáctica del presente litigio puede contraerse, de modo muy sumario, a los siguientes extremos: La actora interpone demanda contra la comunidad de propietarios para instar la nulidad del acuerdo adoptado por dicha comunidad el 21 de junio de 1999 en virtud del cual se autorizaba la instalación de un equipo de telefonía móvil en la azotea del edificio, así como también para pedir la nulidad de todos aquellos acuerdos o negocios jurídicos que tuvieran su causa, fueran consecuencia o se derivasen del acuerdo primigenio. Igualmente se solicitaba la retirada de la instalación colocada en la azotea del edificio.

La sentencia impugnada aclara en su Fundamento de Derecho Primero que la controversia planteada se concreta en determinar si el acuerdo adoptado en la Junta General de Copropietarios referente a la instalación en la azotea del edificio de una antena de telefonía móvil por parte de la entidad "Retevisión Móvil, SA." vulnera los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal y, en su caso, si lesiona derechos o intereses de la actora. El juez "a quo" concluye que procede la aplicación del párrafo segundo de la norma primera del artículo 17 de la LPH, dado que la válida adopción del acuerdo cuya nulidad se insta requiere una mayoría de tres quintos de los comuneros, no siendo de aplicación la regla de la unanimidad al no haberse acreditado en autos la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad. En la resolución igualmente se argumenta (folio 259 de autos) que no puede concluirse que la instalación de la antena en la cubierta del inmueble cause perjuicios a la actora, puesto que no se limita su derecho de uso, disfrute y el acceso al cuarto lavadero.

Los razonamientos expuestos y la apreciación de la prueba practicada en la instancia que sirven de base a tales argumentaciones han de ser refrendados por la Sala en cuanto que se hace una interpretación y aplicación correctas del artículo 17 de la LPH. Hasta aquí el planteamiento y fundamentación de la resolución recurrida son apropiados, con lo que la parte dispositiva de la sentencia no se compadece con las consideraciones expuestas en cuanto que sólo se ajusta, obedece y se apoya en tres planteamientos básicos que son: 1.° "el uso de la razón y la sana crítica que las Leyes Procesales le confieren (al juzgador) a efectos de valorar las pruebas". 2.° En la consideración de que los riesgos de la instalación no son determinables pero existen fundados motivos para creer que pueden derivarse efectos negativos para la salud de las personas "remitiéndome al punto tercero del informe emitido por el Iltre. Colegio Oficial de Médicos de Las Palmas". 3.° En que "considerándose asimismo que debe considerarse a la actora como afectada de conformidad con el último inciso del párrafo segundo, de la norma primera, del artículo 17 de la LPH" (sic).

TERCERO.- Ha de partirse del hecho incuestionable según el cual el objeto del litigio se centra en determinar la validez o nulidad de un determinado acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios y esto es, precisamente, lo que constituye el eje central del "petitum" de la demanda, con lo que las consideraciones en torno a los hipotéticos peligros que pudieren derivarse de la instalación de una antena de telefonía móvil, dentro de los parámetros planteados y de acuerdo con los escritos rectores de este procedimiento, implican una sustancial distorsión de la "causa petendi", produciéndose una alteración fáctica con relación a los hechos contenidos en al demanda, ocasionando a las partes demandadas indefensión, ya que su contestación estuvo condicionada, como es evidente, por los términos de aquélla, que se centraban en la nulidad del acuerdo y no en los potenciales peligros del artefacto instalado en la azotea, como nos sintetiza una constante jurisprudencia prohibitiva de la leciv.="" vigente="" al="" tiempo="" interposici="" del="" escrito="" demanda="" exig="" en="" las="" demandas="" se="" expresasen="" los="" hechos="" concretos="" nace="" el="" derecho="" ejercita="" integran="" causa="" petendi="" como="" fundamento="" jur="" reclamaci="" carga="" cuyo="" cumplimiento="" incumbe="" a="" parte="" actora="" fin="" posibilitar="" demandado="" formule="" sobre="" ella="" oportuna="" contestaci="" rebatiendo="" dichos="" articulando="" prueba="" corresponda="" mismos="" con="" lo="" puesta="" conexi="" base="" f="" contenido="" misma="" ha="" inferirse="" litigio="" versar="" nulidad="" o="" validez="" acuerdo="" venimos="" tratando.="">

En tal sentido, debe recordarse que el artículo 17.1ª, párf segundo de la LPH exige el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para poder arrendar elementos comunes que no tengan asignados un uso específico en el inmueble. Ha resultado acreditado en autos y así lo reconoce la sentencia recurrida que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento (folios 93 y ss de autos) de un elemento común que no tiene asignación de uso específico y que implica, por consiguiente, un mero acto de administración sobre una pequeña parte de la superficie de la azotea, adoptándose en Junta de Propietarios un acuerdo que superó la mayoría de los tres quintos (folio 18 de autos) con lo que estamos en el caso de una correcta aplicación del referido artículo 17 de la LPH. No cabe pues, aplicar la regla de la unanimidad exigida por el artículo 17.1.ª, prf primero de dicho cuerpo legal, como sostiene la actora, por no implicar el acuerdo adoptado aprobación ni modificación del título constitutivo o de los estatutos de la comunidad, todo lo cual ha resultado debidamente acreditado en autos y apreciado por la sentencia impugnada. Támpoco cabe estimar la afectación directa a que se refiere el artículo 17.1ª, in fine, para que el consentimiento de la actora fuere necesario en la instalación de la antena móvil porque el juez de instancia apreció que en ningún momento se le producía perjuicio a la actora (folio 259 de las actuaciones), conclusión a la que se llega tras la valoración de la prueba existente y que esta Sala ha de confirmar.

CUARTO.- Consideración aparte merecen los potenciales perjuicios que la actora atribuye a la antena móvil, así como la argumentación y valoración que la resolución recurrida realiza respecto de tal extremo.

El planteamiento inicial sobre esta cuestión exige significar que según el principio dispositivo dominante en nuestro proceso civil, el resultado de este recae sobre la actividad de las partes, de suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar y en caso necesario la de probar, los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que respectivamente se amparan, de forma que si los no afirmados no pueden ser objeto de discusión y examen, los no probados no pueden constituir base de la sentencia. La jurisprudencia ha interpretado el artículo 1.214 del Código Civil, señalando que cada parte debe probar los hechos integrantes del supuesto de hecho de la norma favorable, es decir, el demandante debe probar los hechos constitutivos de la acción que ejercita, y el demandado los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes de la consecuencia jurídica concretamente solicitada en la demanda. Dicha doctrina aparece hoy recogida en el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

En efecto, como se reconoce por la propia sentencia recurrida (folio 259 de autos) los informes de la Comisión Europea, Instituto de Salud Carlos III y del Iltre. Colegio de Médicos de Las Palmas (que obran a los folios 224 y ss de las actuaciones) nada vienen a aportar respecto de los efectos sanitarios y ambientales para la salud humana que pudieren provocar los campos electromagnéticos y de radiofrecuencia que emiten las antenas de telefonía móvil. Es más, el propio Instituto de Salud Carlos III del Ministerio de Sanidad y Consumo advierte que con relación a la instalación de antenas y estaciones repetidoras de telefonía móvil no existe ningún informe oficial del ISCIII (folio 228 de autos) y el informe emitido por el Iltr. Colegio Oficial de Médicos de Las Palmas señala que al día de la fecha no existe directiva, informe, estudio o recomendación expresa y taxativa realizada por la OMS. respecto de los efectos para la salud humana derivados de la exposición a campos de radiofrecuencia y electromagnéticos, y aclara que no hay consenso científico acerca de si la exposición residencial a la ondas de una antena de telefonía móvil puede conllevar riesgo para la salud humana (folio 231 de autos). En consecuencia, tales supuestos daños, al no resultar probados no pueden, en modo alguno, constituir la base de la sentencia recurrida, ni mucho menos puede fundamentarse tal resolución en la consideración de unos futuros perjuicios para la actora que carecen de base probatoria alguna.

Desde este punto de vista adolece la meritada resolución del vicio de incongruencia pues no guarda la debida relación entre el suplico de la demanda y su parte dispositiva, como ha indicado una consolidada doctrina del TS, de la que son exponentes las sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8213), 29 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4117), 28 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7619), 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 7884), 11 de febrero de 1998 (RJ 1998, 753), 10 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9229), según la cual es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita»), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita») y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita»), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita, resultando en el caso de autos que la sentencia no se atiene á lo suplicado por la actora o, dicho en otros términos, no guarda relación entre el suplico de la demanda y el fallo, además de hacer aplicación del último inciso del artículo 17.1ª prf segundo de la LPH, relativo al consentimiento del afectado, cuando la actora basa su argumentación jurídica en el criterio de la unanimidad (folios 3 y 4 vlto de autos) y no se prueba que existe una afección directa.

De este modo y comoquiera que hay una constante dirección jurisprudencial que señala (SSTS 19-2 [RJ 1991, 1511] y 19-11-91 [RJ 1991, 8411] y 4-2-93 [RJ 1993, 827]) cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa, es por lo que procede estimar íntegramente los recursos de apelación interpuestos, quedando revocada la sentencia recurrida con la consiguiente desestimación de la demanda formulada por la parte actora.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede estimar los recursos de apelación formulados por las partes codemandadas con la consiguiente revocación de la sentencia de primera instancia, dejándola sin efecto y decretando, asimismo, la desestimación de la demanda en su integridad, y la absolución de las demandadas, debiéndose imponer a la actora las costas procesales de la primera instancia, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las correspondientes a la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LECiv.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la CE,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la representación procesal de la "Comunidad de Propietarios de Edificio CALLE000 " y por la representación procesal de la entidad mercantil "Retevisión Móvil, SA." contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria recaída en el juicio ordinario declarativo de Menor Cuantía 585/1999 de que dimana el presente rollo y, asimismo, debemos REVOCAR como REVOCAMOS la sentencia recurrida, que dejamos sin valor ni efecto alguno y declaramos:

1.° Que se desestima la demanda interpuesta por la representación procesal en nombre y representación de doña Erica y, en su consecuencia, se absuelve a las demandadas de dicha demandada respecto de todas las pretensiones contra ellas deducidas, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en primera instancia.

2.° No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.