Sentencia Civil Nº 433/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 854/2005 de 04 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 854-2005-A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 474-2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de VIC

S E N T E N C I A N ú m. 433

Ilmos. Sres.

D./Dª. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

D./Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D./Dª. Mª ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 4 de julio de 2006.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario nº 474-2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic, a instancia de ABEY S.A., D. Juan Ignacio y Dª. Celestina representados por el procurador D. Francesc Fernández Anguera, contra D/Dª. Cosme , representado por el Procurador D. Alberto Inguanzo Tena; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de abril de 2004 , y Autos de aclaración de 29 de junio y 28 de julio de 2004, por el/la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialment la demanda interposada per Celestina , Juan Ignacio i Abey S.A. contra Cosme i, en aquest sentit, declaro l'existència d'una servitud d'aprofitament d'aigües que grava la finca del demandat " DIRECCION000 " en benefici de la dels actors."

El auto de aclaración de 29 de junio de 2004 tiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: " Se corrige el error cometido en la sentencia de 5 de abril de 2004 consistente en la falta de expresión de la condena en costas al demandado en la parte dispositiva. Dese traslado al demandado para que en un plazo de cinco días se pronuncie con respecto al complemento de sentencia solicitado por la actora."

La aclaración de 28 de julio de 2004, es del siguiente tenor literal: " Se complementa la sentencia de 5 de abril de 2004 en el sentido de que se condena al demandado a respetar la servidumbre de aguas existente entre su finca y la de los actores, a que se abstenga de realizar actos que la perturben y a que realice las obras necesarias para restaurar el aprovechamiento de las mismas por parte de la finca de los actores."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso por escrito de fecha 22 de noviembre de 2004; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de apelación, alega la parte demandada y ahora apelante, con fundamento en la norma del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido a la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, la falta de exhaustividad, congruencia, y motivación de la sentencia, exigidas por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que junto con el artículo 208,2 del mismo texto legal, y el artículo 120,3 de la Constitución , obligan a la motivación de las sentencias, expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, incidiendo la motivación en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

En concreto, en relación con la exigencia de congruencia de las sentencias, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000,y 28 de febrero de 2003;RJA 281/2000,y 2154/2003 ) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120,3 de la Constitución , y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24,1 de la Constitución , exige inexcusablemente que toda sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente.

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.

En este caso, en el que se alega por el apelante la omisión de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia acerca de la necesidad, planteada en la contestación, de la concesión administrativa previa para la disposición en favor de tercero del aprovechamiento de las aguas subterráneas como bien de dominio público, es lo cierto que no es posible apreciar la pretendida incongruencia denunciada en la apelación, por cuanto, de acuerdo con el artículo 9,1, y 2 de la Ley Orgánica 6/1985,de 1 de julio, del Poder Judicial , y 37,1 y 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la jurisdicción civil debe abstenerse de hacer pronunciamiento sobre asuntos que corresponden a la Administración, y a la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo así que, con arreglo a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , y en el mismo sentido en el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, la administración y el control del dominio público hidráulico corresponde a la Administración Pública, a la que corresponde determinar los supuestos en que es precisa la autorización o concesión administrativa para el uso privativo de las aguas superficiales o subterráneas, así como los supuestos en que no es precisa esa autorización por la titularidad, en su caso, de aprovechamientos de aguas públicas, en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, al amparo de la Ley de Aguas de 1879 , cuestiones que exceden del objeto de este pleito, limitado a la cuestión civil relativa a la determinación de la existencia o no de una servidumbre voluntaria de aprovechamiento de aguas entre dos fincas.

Por otro lado, en relación con el requisito de la motivación, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003 , y las que en ella se citan) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Y en cuanto a los hechos que, salvo que una concreta complejidad obligue a la separación entre hechos probados y derecho aplicable, no es precisa una específica relación de aquéllos bastando que los mismos se desprendan de los fundamentos jurídicos.

En este caso, denuncia la parte demandada en su apelación la falta de motivación en la sentencia de primera instancia de la razón por la que considera el pacto concertado entre los titulares de ambas fincas, en la escritura pública de 16 de diciembre de 1996 , para el aprovechamiento de las aguas procedentes de la finca del demandado, como una servidumbre de naturaleza real.

Así las cosas, resulta de la prueba documental que la finca nº NUM000 de Tavertet, aparece gravada en su inscripción en el Registro de la Propiedad nº 2 de Vic con varias servidumbres en favor de la finca NUM001 , entre ellas, "Una servidumbre de aprovechamiento de agua en virtu (sic) de la cual se obliga a suministrar agua al predio dominante mientras exista agua en el pozo del predio sirviente, a cuyo efecto permitirá la instalación de un depósito de agua en la finca matriz, o sirviente, de cien mil libros (sic) y en el lugar que designen ambas partes, instalándose por el señor Cosme un contador para el pago del agua suministrada y utilizada por el predio dominante, al mismo precio que se paga el agua pública utilizada en el término municipal de Tavertet".

En consecuencia, sin necesidad de mayor motivación o esfuerzo interpretativo, resulta claramente de lo actuado que lo pactado entre los titulares de ambos predios fue la constitución de una servidumbre de aprovechamiento de agua, que es una servidumbre voluntaria, constituida en virtud de título consistente en la escritura pública de 16 de diciembre de 1996, e inscrita en el Registro de la Propiedad, servidumbre que se define en el artículo 4 de la Ley 13/1990, de 9 de julio , y en parecidos términos en el artículo 6 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , como un derecho real que grava parcialmente un inmueble en beneficio de otro, con independencia de que, en este caso, integrando el título, se pactara además la obligación del titular del predio sirviente de permitir la instalación de un depósito de agua, así como la facultad también del titular del predio sirviente de instalar un contador para el pago del agua suministrada, procediendo en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela además el demandado la sentencia de primera instancia que le condena a realizar las obras necesarias para restaurar el aprovechamiento de las aguas por el predio dominante, y a indemnizar a sus titulares por la interrupción del suministro de agua del predio sirviente, alegando que el suministro de agua a la finca sirviente se hacía a título de precario y, en contradicción con lo anterior, que el titular del predio dominante no ha pagado precio de ninguna clase, aunque estaba obligado a pagar por el agua.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una "concessio rei seu possesionis",de acuerdo con la definición de Ulpiano, "quod precibus petendi utendi conceditur tandiu,quandiu, is quibus concessit patitur" (Digesto, Ley 1ª.Título XXV,Libro XLIII ),viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que la existencia del precario, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutar de la cosa; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación de la cosa sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, por estar definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario.

En este caso, según lo expuesto, la parte demandada, titular del predio dominante, no sólo dispone de título para el aprovechamiento del agua del predio sirviente, consistente en la escritura pública de 16 de diciembre de 1996, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Vic, sino que además está pactado en el título el pago de un precio, permitiéndose al titular del predio sirviente la instalación de un contador para el pago del agua suministrada y utilizada por el predio dominante, al mismo precio que se paga el agua pública utilizada en el término municipal de Tavertet.

Cuestión distinta es que el contador haya sido o no instalado por el titular del predio sirviente, o que por este haya sido reclamado el pago del precio del agua desde la constitución de la servidumbre en el año 1996; o por otro lado que el titular del predio dominante haya pagado o no durante este tiempo, cuestiones que no alteran la naturaleza real de la servidumbre, así como su contenido, integrado por el pago de un precio por el aprovechamiento del agua, lo cual excluye el precario, con independencia de que el precio haya sido o no reclamado o pagado, lo cual únicamente permitiría, en su caso, el ejercicio de las acciones para la reclamación de su importe, pero no para el corte del suministro con el fundamento de su aprovechamiento en precario.

Y también cuestión distinta es que por el titular del predio dominante no se procediera a la instalación del depósito de agua en el predio sirviente, a pesar de haber sido requerido por el demandado en su burofax de 7 de junio de 2002 (doc 1 de la contestación), para hacer efectiva la servidumbre, por cuanto, según lo expuesto, la instalación del referido depósito es una facultad del titular del predio dominante, que no excluye el derecho al aprovechamiento del agua pactado, con independencia de que haya sido instalado o no el depósito, y que tampoco excluye el pago del precio del agua, con independencia igualmente de que haya sido o no instalado el depósito, por no estar condicionada tampoco la instalación del contador a la instalación del depósito en el pacto de constitución de la servidumbre voluntaria.

TERCER0.- Apela además el demandado la sentencia de primera instancia, alegando que aunque es cierto que el suministro de agua a la finca sirviente se ha interrumpido, no es el responsable de la interrupción.

Centrada así la cuestión discutida, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En este caso, admitida por ambas partes la certeza de la interrupción del suministro de agua procedente de la finca sirviente, los testigos de la actora coinciden en afirmar que la interrupción es imputable al demandado, sin que por éste haya sido alegada ni probada ninguna otra causa del corte del suministro del agua, a pesar de la mayor facilidad para probar otra causa distinta, por tratarse de agua procedente de su finca, no habiendo constancia de que se haya agotado el agua de la fuente, o que haya sobrevenido cualquier circunstancia de fuerza mayor que haya destrozado las conducciones que discurren por la finca del demandado, no habiéndose propuesto por la parte demandada ninguna prueba acerca del motivo de la interrupción del suministro de agua desde su finca, por lo que, en el retroceso en la averiguación de la causa de la interrupción del suministro de agua, únicamente aparece como causa la intervención voluntaria del demandado, con independencia de que fuera absuelto en la Sentencia de 18 de junio de 2002, dictada en el Juicio de Faltas nº 298/02 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vic (doc 2 de la contestación), por cuanto la absolución se produjo por la falta de pruebas, en virtud de la presunción de inocencia propia del proceso penal, siendo otros los principios que rigen en el proceso civil, en el que no es de aplicación la presunción constitucional de inocencia según es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Constitucional 52/1984, y 72/1991 ), distribuyéndose la carga de la prueba entre ambas partes según la norma del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Apela además el demandado la sentencia de primera instancia que le condena a indemnizar a los titulares del predio dominante por los daños causados por la interrupción del suministro de agua procedente del predio sirviente, en concreto por los gastos de las perforaciones en busca de agua en el predio dominante durante el tiempo en que se produjo la interrupción del suministro.

El motivo de la apelación no puede ser acogido por cuanto, de acuerdo con los artículos 1107 y concordantes del Código Civil , el deudor responde de los daños y perjuicios que son consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, y en este caso los trabajos de perforación, descritos en la factura de "Perforacions del Ter", de fecha 10 de octubre de 2002 (doc 7 de la demanda), traen causa directa de la necesidad de los demandantes de disponer de agua como consecuencia de la interrupción del suministro por el demandado a partir de abril de 2002, atendido que, según resulta del informe del Ayuntamiento de Tavertet de 29 de enero de 2003(doc 5 de la demanda), el Ayuntamiento no puede ni tiene obligación de suministrar agua potable a las masías de fuera del núcleo urbano del municipio, como es en este caso la FINCA000 de los demandantes.

QUINTO.- En cuanto a la condena en costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003;RJA 5845/1997, y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones sustanciales de la parte demandada, siendo por el contrario la resolución sustancialmente estimatoria de la demanda, por cuanto únicamente se excluyen en la sentencia algunos de los conceptos que integran la pretensión de resarcimiento de los daños causados por el corte en el suministro de agua, que es discutible que debieran excluirse, pero que, en cualquier caso, su exclusión ha devenido firme por no haber sido recurrida por la parte actora, por lo que fue perfectamente adecuada a derecho la imposición de las costas a la parte demandada, sin que se aprecien en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, por no plantear el caso ninguna duda de hecho ni de derecho, procediendo en definitiva la desestimación de la apelación en cuanto a las costas.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Cosme , se CONFIRMA la Sentencia de 5 de abril de 2004 , y los Autos de aclaración de 29 de junio y 28 de julio de 2004, dictados en los autos nº 474/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.