Sentencia Civil Nº 433/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 303/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00433/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003067 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 303 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 342 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Gerardo

Procurador: SILVIA AYUSO GALLEGO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 342/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelado-demandante Don Gerardo , representado por la Procuradora Doña Silvia Ayuso Gallego.

De la otra, como apelada-apelante-demandada Doña Alejandra , representada por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : QUE DESESTIMANDO como desestimo la solicitud de modificación de medidas formulada de mutuo acuerdo por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego, en nombre y representación de D. Gerardo y por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de Dª Alejandra , debo acordar y acuerdo que los dos hijos menores de edad de las partes, Edurne y Prudencio queden, mientras su situación familiar así lo aconseje en interés de los menores, bajo la tutela del Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Comunidad de Madrid, con el régimen de visitas que se considere más beneficioso para los dos menores.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme la presente comuníquese al organismo tutelar, a fin de que tengan constancia de la presente resoluación e informe a este Juzgado de cualquier modificación que se produzca en relación a la actual situación de los dos menores".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Gerardo previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se desestime íntegramente la demanda y se alega que el demandante suplicó en su escrito rector la modificación de una serie de medidas las cuales se dan por reproducidas y refiere que el Juez dispone en su sentencia algo que ninguna de las partes ha solicitado, de donde se obtiene la posibilidad de que la sentencia incurra en vicio por incongruencia y refiere que el I.M.M. y F determina cuando empieza y cuando acaban sus funciones de tutela de menores, sin necesidad de intervención de terceros y señala que se infringe el principio de economía procesal porque con la nueva situación creada por esta sentencia una vez que el I.M.M. y F acuerde cesar en su tutela de los menores porque se den las circunstancias propicias, los progenitores deberán acudir nuevamente al procedimiento de modificación de medidas para regular la nueva situación.

Por su parte Don Gerardo pide que se estime la demanda y de forma subsidiaria se solicita la nulidad de la sentencia en base a la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE y alega que la Juez ha vulnerado el artículo 24 de la CE por falta de motivación de la sentencia ya que - sostiene - no indica los motivos que le condujeron a tal resolución y destaca que el recurrente ofrece una condiciones básicas para asumir de modo adecuado la función que reclaman los menores.

El Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia .

SEGUNDO.- Se acuerda en la primera instancia desestimar la solicitud de modificación de medidas formulada de mutuo acuerdo por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego, en nombre y representación de D. Gerardo y por el Procurador Sr. Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de Dª Alejandra , y se acuerda que los dos hijos menores de edad de las partes, Edurne y Prudencio queden, mientras su situación familiar así lo aconseje en interés de los menores, bajo la tutela del Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la Comunidad de Madrid, con el régimen de visitas que se considere más beneficioso para los dos menores.

Y para una correcta comprensión de cuanto se ha actuado en aquella instancia hay que señalar que se insta en fecha 21 de marzo de 2007 demanda de modificación de medidas definitivas por don Gerardo suplicando, entre otras medidas, se acuerde la guarda y custodia de los hijos a favor del padre. Los menores cuentan con 6 y 5 años de edad al haber nacido el 14 de abril de 2004 y 7 de mayo de 2003.

La sentencia que se pretende modificar es la de divorcio de fecha 5 de enero de 2006 que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes de fecha 16 de septiembre de 2005 y que entre otros acuerdos estipulaba que ambos hijos comunes quedaban bajo la custodia materna con el régimen de visitas que se establecía a favor del padre. (folio 27 de los autos).

Se aportan junto con el escrito de demanda diferentes partes médicos y denuncias varias así como información de los SS de Salud Mental de la CAM que pone de manifiesto que ambos niños han ido a consulta derivados por su pediatra a instancias de la madre, porque tras "la separación de los padres los pequeños se mostraban agresivos".

Tras la admisión a trámite de la demanda se recibe en el Juzgado de primera instancia comunicación de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la CAM que adjunta diversas resoluciones referentes a los menores y que acuerdan declarar la situación de desamparo de los mismos y en consecuencia asumir la tutela de los niños. Realizada la correspondiente petición se aporta a las actuaciones el expediente relativo a los menores integrado entre otros documentos por informe psicosocial en cuyos antecedentes se hace constar que desde SSSS Generales comunican la existencia de un posible caso de abuso sexual infantil que proceden a derivar al C.A.I . por vía de urgencia y en el que se valora técnicamente que los menores están ante una situación de desprotección destacando que existe una gran dificultad de las partes para el correcto ejercicio de sus funciones parentales, no cubriendo las necesidades de los hijos a lo largo de su proceso de desarrollo físico, emocional y psicológico y relatando que ambos padres parecen necesitar de la existencia de un tercero que pueda solucionar los problemas frente a los que se encuentran.

El informe practicado en los autos valora que debería mantenerse la situación de tutela durante el próximo curso escolar si bien articulando espacios paulatinamente mayores de contacto con los progenitores una vez esclarecido judicialmente el asunto de los presuntos abusos.

En esta tesitura procesal la Juzgadora " a quo" resolvió en los términos reseñados siendo así que la deriva fáctica y procedimental de la situación determinó la simultánea intervención y la actividad tutelar de la Administración, que atrae y despliega así sus facultades en el ámbito de la protección de menores, actuando así en beneficio de los mismos.

Se constituye de esta forma una medida fundamentalmente administrativa acordando la guarda de los menores desamparados - aunque con el necesario control judicial- y ejercida directamente por la entidad pública a través del Director del establecimiento.

En el ámbito sustantivo y procesal el supuesto examinado - y también por razones de seguridad jurídica - queda así ya al margen del procedimiento de modificación de medidas inicialmente incoado en virtud de demanda de quien ahora recurre, de manera que la aplicación del contenido del artículo 22 L.E.C . determina la carencia sobrevenida del objeto.

Dice este precepto que cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se decretará, mediante auto, la terminación del proceso.

El apartado 2 dispone que si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Tribunal convocará a las partes a una comparecencia sobre ese único objeto, en el plazo de diez días.

Así es claro que la vía procedimental para resolver la situación fáctica existente respecto de los menores ya acogidos por la CAM se articulará por el cauce de la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, de manera que el presente procedimiento es de una parte inidóneo para oponerse a aquellas resoluciones administrativas, - que declaraban el desamparo de los menores,- y de otra - y esto es lo fundamental- carece, por todo lo expuesto, del objeto del proceso , - lo que debió declararse así expresamente en la 1ª Instancia, acordando el archivo de los autos, - por lo que no cabe realizar pronunciamiento alguno respecto de la cuestión inicialmente suscitada, razones todas que conducen, - sin entrar en el fondo de la cuestión planteada - a declarar la carencia sobrevenida del objeto, la terminación del proceso y el archivo de los autos, sin perjuicio, claro está de las acciones que a las partes correspondan en reclamación de los derechos que a las mismas pertenezcan.

Se rechaza así el Recurso planteado y la petición subsidiaria de nulidad en los términos el artículo 238 y siguientes de la LOPJ

Dispone este precepto la nulidad de actuaciones cuando, entre otros supuestos se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión.

Y es así que ninguna infracción procesal ni garantía constitucional se ha acreditado en los autos y en los términos anteriormente señalados debiendo rechazar la pretensión en cuanto a la congruencia de la sentencia, que cumple las exigencias y requisitos del artículo 218 de la L.E.C ., dado que si bien parca en su extensión contiene los razonamientos necesarios y suficientes en los parámetros constitucionales que exige el alto tribunal.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda: Sin entrar en el fondo de la cuestión planteada - dada la carencia sobrevenida del objeto -, la terminación del proceso, y el archivo de los autos, sin perjuicio, claro está, de las acciones que a las partes corresponda en reclamación de los derechos que a las mismas pertenezcan.

No procede declarar la nulidad de la sentencia apelada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.