Sentencia Civil Nº 433/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 23/2009 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00433/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 23/09

Autos nº: 471/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles

P. Apelante: D. Jon

P. Apelada: Dª Graciela

Procurador: D. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 433

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 29 de abril de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 471/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Jon ; y de otra, como parte apelada, Dª Graciela , representada por el Procurador D. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador SRA. DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ en nombre y representación de Graciela contra Jon debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los citados cónyuges, decretándose las siguientes medidas.

PRIMERA.- Se acuerda la privación de la patria potestad que ostenta Jon sobre el hijo menor Aitor. La madre Graciela seguirá ostentado la guarda y custodia sobre el mismo.

SEGUNDO.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar así como el ajuar familiar en ella situado a Graciela en compañía del hijo menor.

TERCERA.- Se fija en concepto de pensión alimenticia para el menor la cantidad de 175 euros, que deberá abonar Jon a Graciela en la cuenta que la misma señale dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al I.P.C.. Esta cantidad deberá ser abonada por Jon aun cuando el hijo llegue a la mayoría de edad, siempre que continúe viviendo con la madre y carezca de ingresos propios suficientes para por llevar a cabo una vida independiente. Los progenitores vendrán obligados a abonar por mitad los gastos extraordinarios de salud y educación del menor.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Jon , a fin de conseguir su revocación, y la Sala en su lugar, estimando el recurso, declare la desestimación de la demanda en cuanto a la pérdida de la patria potestad del Sr. Jon ; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 29 de octubre de 2008.

CUARTO.- En fecha 2 de diciembre de 2008, por el Juzgado se dictó providencia teniendo a la parte apelada por precluido el plazo para oponerse al recurso de apelación interpuesto de contrario o para impugnar la resolución recurrida en apelación.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Consintiendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, la parte recurrente aduce con su recurso un único motivo para su impugnación, que afecta a la regulación que en la misma se hace en orden al ejercicio de la patria potestad sobre el hijo fruto del matrimonio de los litigantes, entendiendo, contra el criterio de la resolución recurrida, que no puede privarse al padre apelante, de su ejercicio juntamente con la madre.

SEGUNDO.- La patria potestad viene a configurarse en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 154 y ss. del C.C .) como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación legal de dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo; y tal importantísima función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores a ambos conjuntamente (arts. 154 y 156 del C.C .) no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino también y fundamentalmente, con el fin de una mejor protección del preponderante interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podría ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno u otro de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y en defecto de acuerdo, por el Juez (art. 156/2 del C.C .) lo que configura la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima incluso de los de sus padres que deben subordinarse a aquél; en base a lo cual la privación de la patria potestad o de su ejercicio respecto a uno u otro de los procreadores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas excepcionales, bien por impedir de hecho tal ejercicio; bien por afectar de forma grave al menor (art. 170 del C.C .)

TERCERO.- Partiendo de cuanto antecede, de la legalidad vigente, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; cabe decir en este momento que procede estimar el presente recurso de apelación y con desestimación de la demanda origen del presente procedimiento en este punto declaramos no haber lugar a privar al padre en el caso de ejercer conjuntamente con la madre la patria potestad sobre el hijo llamado Aitor; al no apreciarse para su privación causa excepcional, sino un distanciamiento padre-hijo que puede remediarse, pues dicho hijo en la audiencia del folio 75 de las actuaciones manifiesta su deseo de ver a su padre pero cuando ambos lo convengan voluntariamente y este hijo ya tiene edad para ello.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2 de la L.E.C .; al estimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jon ; contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Móstoles ; dictada en el proceso de divorcio número 471/08; seguido con Dª Graciela , representada por el Procurador D. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de declarar que en el caso no procede privar a don Jon de la patria potestad con respecto a su hijo Aitor; que, en su consecuencia, la ejercerá conjuntamente con la madre Dª Graciela ; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a