Sentencia Civil Nº 433/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 438/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00433/2010

ROLLO DE APELACION Nº 438/10

SENTENCIA NUM. 433

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a diez de de noviembre de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera

Instancia nº 9 de Palma, bajo el nº 1.125/08, Rollo de Sala nº 438/10, entre partes, de una como demandada - apelante SETTLA SETTI, S. L., representada por la

procuradora doña María Antonia Martorell Vivern, y de otra, como actora - apelada don Feliciano y doña Virginia , representada por el

procurador don Mateo Cabrer Acosta, asistidas ambas de sus respectivos letrados doña Francisca Genovart Fuster y don Guillermo Batle Alorda.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, en fecha 29 de marzo de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Estimar la demanda formulada por don Feliciano y doña Virginia contra Settla Setti S.L., condenando a ésta a que abone la suma de 20.033'27 euros a los demandantes. Con imposición de costas causadas a la condenada".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 10 de noviembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Los consortes Sres. Feliciano - Virginia , compradores de una vivienda unifamiliar aislada sita en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de la urbanización DIRECCION001 (Llucmajor), formularon demanda de juicio ordinario contra la mercantil vendedora "Settla Setti, S. L., en reclamación de 20.033,27 euros por los defectos existentes en el inmueble, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.461 y 1.474 y ss (saneamiento por vicios ocultos) y 1.101 por incumplimiento contractual.

Al resultar infructuoso el emplazamiento de la demandada en el domicilio social y practicadas gestiones en averiguación de otro domicilio, fue finalmente emplazada por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio de la Avenida DIRECCION002 nº NUM001 de Paguera (Calvià), sin que se personara y contestara en tiempo y forma a la demanda por lo que fue declara en rebeldía, debidamente notificada en el mismo domicilio por correo certificado recibido por la misma persona que el emplazamiento, personándose en el acto de la audiencia previa interesando la nulidad de actuaciones por defectos en el emplazamiento, petición que le fue desestimada, continuando la tramitación del proceso y practicadas las pruebas propuesta se dicto sentencia estimando íntegramente la demanda argumentando, en síntesis, que la acción ejercitada era la de saneamiento por vicios ocultos y los actores han acreditado la existencia de los mismos que merecen el calificativo de ocultos por ser los más importantes los derivados de las filtraciones de agua de lluvia por falta de estanqueidad.

No se mostró conforme con dicha resolución la mercantil vendedora y la recurrió en apelación reiterando, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por defectuoso emplazamiento causante de indefensión, y, en cuanto al fondo, alegó la caducidad de la acción de saneamiento por haber transcurrido más de seis meses desde la entrega de la vivienda y error en la apreciación de la prueba al calificar de ocultos los defectos existentes en la vivienda, interesando nueva sentencia que revoque la apelada y desestime la demanda.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones por defectuoso emplazamiento.

Plantea el motivo la cuestión de si el emplazamiento de la mercantil demandada por medio de correo certificado con acuse de recibo y una vez que fracasó una primera citación en el domicilio social, es causante de la indefensión proscrita en el art. 24.1 C.E ., tal y como sostienen la entidad recurrente por entender que no se realizó a la propia parte sino a un tercero ajeno a la sociedad demandada, persona de avanzada edad que la hacía inidónea para recibir la cédula, infringiendo los artículo 150 y 152 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es doctrina constitucional reiterada la que proclama ( STC 9/1981 ) que el art. 24.1 contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete para promover el derecho de defensa, lo que lleva a exigir en lo posible y de forma diligente el emplazamiento personal de los demandados; que tal deber de diligencia incluye desde luego el cumplimiento de las formalidades legalmente exigidas en cada caso ( STC 227/1994 ), pero no puede reducirse a éste, pues la cuestión esencial estriba en asegurar que el destinatario del acto de comunicación efectivamente lo reciba, debiendo agotar todas las formas racionalmente posibles de comunicación personal antes de pasar a la meramente edictal ( SSTC 51/1994 y 108/1994 , entre las últimas); y que la exigible diligencia del órgano judicial no puede entenderse tan amplia como para justificar comportamientos absolutamente negligentes o contrarios a la buena fe de los destinatarios de los actos de comunicación, de modo que si, pese a la posible irregularidad de la notificación, tuvieron conocimiento efectivo, temporáneo y en condiciones que permitieron el ejercicio del derecho de defensa, no puede imputarse al órgano judicial infracción alguna del derecho contenido en el art. 24.1 C.E . ( SSTC 78/1993 , 100/1994 y 227/1994 , entre otras).

Pues bien, en el caso el emplazamiento de la sociedad demandada se llevo a cabo de manera correcta y respetando la anterior jurisprudencia constitucional, teniendo conocimiento efectivo y temporáneo de la demanda que no fue contestada por su propia negligencia y mala fe. En efecto, en la demanda instauradora se designó como domicilio de la entidad demandada la calle DIRECCION003 nº NUM002 - NUM003 de Palma, el mismo de su apoderado don Ovidio , según consta en la escritura pública de compraventa de la vivienda de 9 de abril de 2008, en el cual se intentó sin éxito el emplazamiento a las 11,25 horas del día 1 de diciembre de 2008 al manifestar al actuante la persona que vive en dicho domicilio no conocer a la entidad demandada y que vivía allí con su madre desde hacía cinco años; intentándose de nuevo en el domicilio facilitado por la agencia tributaria en la calle DIRECCION004 nº NUM000 donde los vecinos no dieron razón y finalmente se llevó a cabo por correo certificado en el nuevo domicilio facilitado por la seguridad social en la DIRECCION002 nº NUM001 de Paguera, donde fue recibida por doña Angustia , con D.N.I. NUM004 , en el indicado domicilio, sin protesta alguna y sin que sea obstáculo la edad avanzada de la receptora pues la ley sólo exige que sea mayor de 14 año y con exacto cumplimiento de la normativa sobre actos de comunicación de los artículo 150 y 152 que se dicen infringidos.

Pero es que, además, don Ovidio , apoderado de la demandada, al otorgar escritura de apoderamiento para pleitos y representación procesal el día 6 de julio de 2009 para personarse en el presente proceso, vuelve a señalar como domicilio de la sociedad y el suyo propio en la calle DIRECCION003 , NUM002 - NUM003 de Palma, en el que se rechazó la primera diligencia de emplazamiento por la persona que vivía en dicho domicilio que, a falta de prueba en contrario, no podía ser otra que el propio apoderado que ocultó su identidad y manifestó desconocer la sociedad que representaba, lo que supone faltar a la buena fe y le impide poder alegar indefensión para solicitar la nulidad de actuaciones. Se desestima el motivo.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción de saneamiento por los vicios ocultos.

Conviene advertir, en primer lugar, que es reiterada y pacífica la jurisprudencia en el sentido de negar los breves plazos para el ejercicio de las acciones edilicias, en aquellos casos en que el vendedor entrega al comprador una cosa distinta de la debida o aliud pro alio o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa al fin que se destina, pues como dice la STS de 4 de abril de 2005 "los compradores no sólo tienen las acciones protectoras de los vicios ocultos, sino también las que nacen del incumplimiento o anómalo cumplimiento del contrato( STS de 3 de abril de 2002 y las que cita), cuando es evidente que los defectos que hacen inhabitable el inmueble adquirido no son meras imperfecciones que no lo impiden, sino que frustran la finalidad perseguida por la compraventa, según ha declarado reiteradamente esta Sala(entre otras, SSTS de 6 de marzo de 1985 y 6 de abril de 1989 ).Nos encontramos, pues, ante una prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa, toda vez que la doctrina jurisprudencial ha entendido que se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser aquél impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1124 y 1101 del Código Civil (aparte de otras, SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la sentencia de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción".

Pues bien, en la demanda, ciertamente, se ejercitó una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, que se sitúa en la existencia de vicios o defectos que hacían la cosa objeto del contrato impropia para el fin al que se destinaba, y que, rectamente entendida, presupone la exigencia de su cumplimiento, siquiera por equivalencia, mediante la deducción del precio del contrato del importe de las reparaciones necesarias para hacer desaparecer los defectos de la vivienda y para adecuarla al fin que le era propio, según lo convenido, habiéndose añadido a dicha pretensión la estrictamente indemnizatoria de los daños y perjuicios irrogados a resultas del incumplimiento del contrato, puesto junto a la cita de la normativa que regula el saneamiento por vicios ocultos invoca, igualmente, la referente a las obligaciones y contratos y el exacto cumplimiento de lo pactado y doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad contractual por entrega de cosa con graves defectos (art. 1.101 CC ); mientras la de saneamiento por vicios ocultos que acoge la sentencia de la instancia no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues éste tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato - STS de 9 de julio de 2007 , con cita de otras anteriores-; por lo que en ningún caso la acción ejercitada se hallaba caducada.

Pero es que, además, aún admitiendo que la acción ejercitada fuera la de saneamiento por los vicios ocultos de la cosa vendida (art.1.484 CC ) tampoco se hallaba extinguida por el transcurso de los seis meses, contados desde la entrega de la cosa, que señala el artículo 1.490 del Código Civil , puesto que el plazo de caducidad se cuenta desde la entrega de la cosa vendida, en el caso, a falta de prueba en contrario, desde la traditio ficta por otorgamiento de la escritura pública de compraventa el 9 de abril de 2008, mientras que la demanda tuvo entrada en el juzgado el 7 de octubre de 2008, dos días antes de cumplirse el plazo de los seis meses, sin que el invocado precedente contrato privado de opción de compra con entrega de las llaves para inspeccionar la vivienda suponga entrega de la cosa vendida a los efectos de iniciar el plazo de caducidad, como entiende la recurrente, ya que, en esencia, la opción no es más que una modalidad de precontrato o promesa unilateral de contrato, de modo que antes del momento en que el optante decide perfeccionar la compraventa -para cuya celebración el concedente u optatario ya adelantó su consentimiento- carece de sentido hablar de la existencia de entrega de la cosa que va a ser objeto del contrato que se perfecciona. El motivo no prospera por infundado.

CUARTO.- En el último motivo se denuncia error en la apreciación de la prueba argumentando en su desarrollo que la juzgadora de la instancia no ha tenido en cuenta el reconocimiento por parte de los compradores de la entrega de la vivienda antes del otorgamiento de la escritura pública a efectos de la caducidad de la acción, así como la calificación del desnivel del embaldosado de la cocina y la falta de funcionamiento de los calentadores de agua como vicios ocultos, para finalizar negando cualquier valor probatorio al informe pericial aportado por la parte actora y que las filtraciones de agua fueron consecuencia de las lluvias extraordinarias del mes de mayo de 2008, supuesto de fuerza mayor del artículo 1.105 del Código Civil y no vicio oculto.

Tanto el tema referente a la caducidad de la acción como la calificación de vicios ocultos quedan resueltos con la expuesto en la anterior consideración por la que se rechaza la caducidad y se encuadra la acción ejercitada en la de incumplimiento del contrato por entrega de la vivienda con vicios o defectos que la hacían impropia para su fin, como son las indiscutidas humedades por filtraciones de agua de lluvia, falta de funcionamiento de los calentadores por inservibles y desniveles en el embaldosado, sin que las filtraciones puedan encuadrase dentro de las previsiones del artículo 1.105 del Código Civil como suceso imprevisible e inevitable, tanto si se consideran caso fortuito o fuerza mayor, puesto que una vivienda debe construirse con la estanqueidad precisa para evitar filtraciones de agua de lluvia con independencia de su intensidad y, en el caso, las filtraciones se debieron a defectos constructivos y no a la intensidad de las precipitaciones, como se acredita por la factura de reparación emitida por "Construcciones Amador Hernández Sánchez, S. L." e informe pericial de parte.

Sobre la prueba pericial tiene dicho este tribunal que una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

Pues bien, en el caso la única prueba pericial existente es la aportada por la parte demandante, emitida por un arquitecto técnico ajustándose a la realidad del proceso, que valorada conforme a la sana crítica acredita que las filtraciones tienen su origen en los vicios constructivos existentes en la vivienda, por lo que no existe el error en su valoración denunciado en el último motivo.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por la procuradora doña María Antonia Martorell Vivern, en nombre y representación de SETTLA SETTI, S. L., contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, en los autos juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.