Sentencia Civil Nº 433/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 461/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE MENORES Nº 3 DE 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 461 DE 2010.

S E N T E N C I A Nº 4 3 3 / 1 0.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de menores nº 3 de 2009 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos, seguidos a instancias de Doña Bernarda , representada en el recurso por el Procurador Don Carlos Rodríguez Rodríguez y defendida por la Letrada Doña Fabienne Bendodo Danino, contra Don Jesús , representado en el recurso por la Procuradora Doña Mónica Rodríguez Pérez y defendido por la Letrada Doña Aurora Gómez Pérez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos dictó sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve en el juicio de menores nº 3 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora doña Belén Alonso Montero, en nombre y representación de doña Bernarda contra don Jesús , Y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora doña Sofía Díaz Chinchilla, en nombre y representación de don Jesús contra doña Bernarda DEBO DECRETAR Y DECRETO judicialmente la ruptura de la unión estable constituida entre don Jesús y doña Bernarda y DEBO ACORDAR Y ACUERDO como medidas de carácter personal y patrimonial a partir de la presente resolución deben regir las relaciones entre los mismos, las acordadas por auto de fecha uno de octubre de dos mil nueve , en las medidas provisionales con el número 4/2009, y que son las siguientes: 1º.- Se atribuye a la madre, doña Bernarda , la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida con el padre don Jesús 2º.- Se establece a favor del padre un derecho de visitas respecto de sus hijos consistente en que éste, podrá tener consigo a sus hijos, fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, comenzando tales fines de semana el siguiente al de la notificación de la presente resolución. De igual modo el padre podrá estar con sus hijos la mitad de las vacaciones escolares, pudiendo elegir el padre en los años pares y la madre en los impares. La recogida y entrega de los menores, se realizará en el domicilio de los abuelos paternos por persona distinta del padre, en tanto subsista la orden de alejamiento entre los progenitores. 3º.- Se atribuye a el uso de la vivienda familiar, así como del ajuar domestico, a los menores, y a la madre, doña Bernarda , en cuya compañía quedan éstos 4º.- En concepto de alimentos y manutención de los hijos menores, siendo ésta una obligación del progenitor que no queda en compañía de los hijos, don Jesús deberá contribuir con la cantidad mensual de cien euros (100 euros), que deberá ingresar por mensualidades anticipadas, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en el numero de cuenta que a tal efecto designe la madre, siendo dicha cantidad actualizada anualmente conforme al IPC o índice equivalente que lo sustituya sin necesidad de previa reclamación. Del mismo modo, deberá don Jesús , abonar la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores. No ha lugar a la imposición de costas" (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, al que se adhirió el Ministerio fiscal el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de julio de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el único objeto de este recurso la cuantía de la pensión alimenticia para los tres hijos de los litigantes, de 13, 11 y 7 años de edad, que la sentencia apelada señala en la cifra de cien euros, en total, para los tres, contra lo que se alza la apelante que pide su revocación y la elevación a 350 euros, a lo que se adhiere el Ministerio fiscal, que impugna la sentencia por considerar irrisoria la cantidad señalada pidiendo la cifra mínima de 350 euros, alegando la parte apelante que no se han tenido en cuenta las necesidades de los menores y que el demandado tiene otros recursos para vivir, como lo demuestra por actos externos como el uso reiterado de dos vehículos que manifiesta son prestados.

SEGUNDO .- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en la materia analizada que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO .- Llegados a este punto, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, y aunque esta Sala se ha venido pronunciando desde la perspectiva de la valoración probatoria que debe primar, en principio, la realizada al efecto por el juez, en el presente caso ésta no es posible conocerla por remitirse la sentencia apelada a unas argumentaciones expuestas en un auto de medidas provisionales que corresponden a otras diligencias, por lo que se ha hurtado el razonamiento al control de la Sala al no encontrarse en las actuaciones objeto de este recurso. Sin perjuicio de eso, el planteamiento apelante, al que se ha unido el Ministerio Fiscal, responde a verdaderos fundamentos de justicia frente al planteamiento del progenitor apelado que defiende sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus menores hijos, quienes difícilmente podrían llegar a subsistir con la percepción alimenticia de 100 euros para tres hijos que la sentencia apelada les fija, obrando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes del que puede disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas, proporcionalidad completa que es la que debe judicialmente imponerse frente a criterios orientativos que puedan llevar a resultados absurdos cuando se trata de mínimos absolutamente de subsistencia, que deben ser cubiertos antes que los del obligado a abonarlos incluso con su propio sacrificio, no apareciendo de los actos externos que han quedado evidenciados que el padre pueda sufrir privaciones si abona esta pensión, pues tiene capacidad para intensificar la generación de recursos.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en caso de estimación total o parcial del recurso, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Carlos Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de Doña Bernarda , y con revocación parcial de la sentencia dictada el día cuatro de noviembre de dos mil nueve en el procedimiento de Menores nº 3 de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos , debemos fijar, como cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el demandado Don Jesús a favor de sus tres hijos, 300 (trescientos) euros, cien para cada uno de ellos, confirmándola en todo lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.