Sentencia Civil Nº 433/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 560/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00433/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 560 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 485 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: INMOBILIARIA MUELLE SANTA ROSALIA S.L.

PROCURADOR: MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO

APELADO: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJA DE MADRID)

PROCURADOR: LUCILA TORRES RIUS

En MADRID, a cinco de octubre de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad contractual y subsidiaria reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante INMOBILIARIA MUELLE SANTA ROSALÍA S.L. representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Teijeiro y defendida por el Letrado Sr. García Carrellán y de otra, como apelada demandada CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (CAJA MADRID) representada por la Procuradora Sra. Torres Rius y defendida por los Letrados Sr. Vázquez Guillen y Sr. Castresana Oliver, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 8 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por INMOBILIARIA MUELLE SANTE ROSALIA S.L., representada por la Procuradora MARIA JOSE RODRIGUEZ TEJEIRO, contra CAJA MADRID, representada por la Procuradora LUCILA TORRES RIUS, absolviendo a esta de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal entre ortos muchos en los arts. 1300 siguientes y concordantes C.c ., se ejercitó en su día una acción tendente a obtener la declaración de nulidad absoluta o en su caso de anulabilidad de un contrato marco de compensación contractual suscrito con la demandada el 23 de septiembre de 2008 así como del documento de confirmación de operaciones de derivados de 24 de septiembre de 2008 por vicio en la prestación del consentimiento por error o dolo, y alternativamente la declaración de resolución o cancelación de los mismos con nulidad de la cláusula sexta del primero , y consecuentemente de la obligación por la actora de abonar suma alguna a la demandada así como la condena de contrario a pagar la cantidad que se fija en la súplica de la demanda, pretensiones a las que se opuso la demandada en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por al que se desestimaba la demanda e interponiéndose por la demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala.

SEGUNDO.- Aunque se ha planteado la cuestión litigiosa enjuiciada en esta litis con un carácter general que meramente se vería determinado por la complejidad del producto contratado y al propia literalidad de los contratos litigiosos que vendría imponiendo a las entidades financieras el cumplimiento de unas específicas obligaciones de información y una mayor diligencia en ellas, determinando su incumplimiento la susceptibilidad en el cliente de la prestación de un consentimiento no suficientemente informado y por ende viciado a los efectos del artº. 1265 C.c ., no puede obviarse que el enjuiciamiento de la cuestión ha de efectuarse individualizadamente y por ende examinar las circunstancias y efectos de la concreta contratación que se ha sometido al conocimiento de esta Sala por vía de recurso, de manera que no basta con la mera afirmación de que el producto contratado era complejo o de que la información debió de ser más exhaustiva para con ello obtenerse la declaración de nulidad absoluta o relativa de los contratos o de alguna de sus cláusulas, o su resolución con unas consecuencias distintas a las pactadas. Ha de examinarse y valorarse si efectivamente, cumplidas o no las normas que se citan, la información fue o no suficiente para la demandante, es decir, su conocía lo que contrataba y aceptaba por ese conocimiento aquello que contrató y sus consecuencias, no siendo suficiente con la afirmación de que esperaba unos resultados distintos a aquéllos conseguidos.

El producto contratado encaja con la descripción que se contiene en la SAP de Valencia de 6 de octubre de 2010 ; a saber :"... el contrato suscrito denominado "gestión de riesgos financieros" (...), en otros supuestos llamados "permuta de cuotas de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

Continúa afirmando tal sentencia que "..."El acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio ... modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa " (art. 79 bis-3 ), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas con el Real Decreto 218/2008 de 15 de febrero ,... que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62 ) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros" (artículo 64 ). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos".

Pues bien, siendo tal el planteamiento general, ha de concretarse el mismo en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante que determine nulidad del contrato por falta de consentimiento (arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media de regular, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratan pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

TERCERO.- Pues bien, en el caso objeto de estudio no nos encontramos ante un particular que acude a una entidad financiera para contratar un producto que desconoce sino ante una entidad societaria mercantil dedicada al tráfico inmobiliario que con fecha 13 de diciembre de 2004 solicitó y obtuvo de la entidad demandada un préstamo con garantía hipotecaria por un capital de 16.000.000.- € sobre un inmueble tasado en 27.548.517,94.- €, pactándose un interés variable para el periodo de preamortización del Euribor a seis meses incrementado en un 0,90%, determinante de una cuota mensual de 133.122,66.- € sin perjuicio de la que resulte de las revisiones de ese tipo de interés variable, préstamo ampliado el 17 de noviembre de 2006 a la suma total de 18.800.000.- €, ascendiendo la cuota mensual a 175.127,64.- € nuevamente sin perjuicio de la que resulte de las revisiones de ese tipo de interés variable.

Es de ver por tanto que esa inicial operación no era de escasa trascendencia económica y ello determina una presunción de preparación específica y conocimiento por parte de quienes contratan. Tal préstamo se amortizaría por la prestataria en base al importe del arriendo del inmueble hipotecado, un hotel con categoría de cuatro estrellas, con el que se abonarían las cuotas correspondientes, previsión que se vio incumplida como consecuencia de la variación al alza del Euribor, no alcanzado el importe del alquiler a cubrir el de la cuotas mensual de amortización, y por ello es la parte actora, no la demandada, la que insta la negociación en relación con algún tipo de producto que cubriera esa contingencia.

No consta en forma alguna acreditada la afirmación de la actora contenida en la demanda de que la demandada le ofreciera la contratación de un seguro, afirmación o criterio que ahora varía en esta alzada. Lo que sí consta es que iniciadas negociaciones nunca se habló, como también se afirma en la demanda de que se intentara dar una cobertura a un tipo de interés fijo al 3,5 % de manera que no se iban a pagar los intereses si subían por encima de ese porcentaje, afirmación que no ajustada a la realidad pone en duda el resto de las afirmaciones de la parte. Fruto de esas negociaciones previas y fruto de la conversación habida entre empelados de la demanda y el contable de la actora, se procede a la suscripción con fecha 23 de septiembre de 2008 de un denominado Contrato Marco de Compensación Contractual y el día siguiente, 24 de septiembre de 2008, un Documento de Confirmación de Operaciones de Derivados.

Esa suscripción no se realiza a ciegas. Efectivamente; consta en autos y ha sido correctamente valorada en la sentencia de instancia, la conversación mantenida entre el contable de la sociedad demandante D. Romeo y un empleado de la demandada, los cuales además han comparecido como testigos en el acto de vista. En tal conversación se comienza reconociendo por el Sr. Romeo que le había sido remitida una simulación de los términos y condiciones de lo que se iba a contratar, de lo que se deriva que antes de esa conversación existieron otras, sean conversaciones sean negociaciones, lo que se reafirma con la manifestación de que ser habían variado determinadas circunstancias sobre el tipo de interés de referencia al 6,5 %; se continúa afirmando por el Sr. Romeo no desde luego que se fuera a dar una cobertura a un tipo de interés fijo al 3,5 % de manera que no se iban a pagar los intereses si subían por encima de ese porcentaje, sino bien al contrario que los dos primeros años a ese 3,5%, luego al 4,5 % luego el 6,5 % cambiado al 7 %, lo que se reafirma por el empleado de la demandada; se interroga por el Sr. Romeo si las revisiones semestrales lo son sobre el capital pendiente, y se procede a una explicación, ciertamente clara, de las consecuencias de lo pactado relacionando los mayores tipos al final del periodo con el menor capital pendiente de amortizar; se manifiesta por el empleado de la demandada si está preparado para cerrar la operación y nuevamente se afirma por el Sr. Romeo que se aplica el Euribor a seis meses "..se compensa el tipo fijo cortado sea a favor sea en contra..." y se aclara de contrario que "..o sea si está por encima del nivel del tipo fijo que tú tienes vas a cobrar y si está por debajo vas a pagar" seguido de una amplia explicación de la operativa de liquidación y la misma se cierra acordándose la remisión por escrito de los contratos antes citados para su firma, la cual efectivamente se produce, y que pudo no producirse si al ser leídos esos contratos se observara que la información no fue suficiente o no fue entendida.

El resultado de esa conversación fue íntegramente corroborado en la prueba testifical practicada, precisamente del Sr. Romeo , propuesto por la demandante en la que si bien insiste en la manifestación de las subjetivas intenciones de la empresa en cuanto a cuál era la finalidad que se perseguía con la negociación habida entre las partes (cubrir los desfases que la variación al alza del euribor producían entre la renta arrendaticia que se percibía por el arriendo del inmueble y el importe de la cuota de amortización del préstamo hipotecario) no puede obviar el hecho admitido de la existencia de esas previas conversaciones, negociaciones e informaciones y el contenido de esa conversación telefónica, de la que se deriva que se conocían los elementos del producto o derivado que se contrabata, y se entendía que ese producto cubría la necesidad buscada, cobertura que obviamente, y se sabía, dependería de factores oscilantes que podían determinar que la demandante cobrase cantidades de la demandada, de forma paralela a pagar mayor cuota hipotecaria, o pagase cantidades a la demandada de forma paralela a pagar menos cuota hipotecaria, puesto que el producto, como bien se afirma en la testifical, no tenía una finalidad especulativa sino que estaba relacionado con ese préstamo hipotecario. Si la demandante sabía, y aceptó mediante la firma de los documentos posterior a esa conversación telefónica, que tanto podría percibir sumas como pagarlas, es claro que el mero hecho de que durante las primeras mensualidades cobrase no determinaba la certeza de que siempre cobraría, menos aún cuando se había pactado una progresión de tipos con conocimiento expreso de la parte que determinaría esa variación de las circunstancias en un futuro mayor o menor, a pesar de lo cual se admite la contratación de similares productos meses después a la de los contratos litigiosos para empresas del mismo grupo, dato que evidencia no sólo que conocían la operativa del producto sino que les pareció una buena forma de garantizar operaciones futuras con base a los beneficios que se obtuvieron en los primeros meses pero sin plantearse esa posible variación de las circunstancias que efectivamente se produjo y sabían que podía producirse.

CUARTO.- Siendo tal el convencimiento que el Juzgador de instancia y esta Sala han obtenido tras la valoración de la prueba practicada, no pueden prosperar los motivos en que se funda el recurso formulado, que desde distintos enfoques siempre tiene una misma base cual es la afirmación de que el consentimiento de la demandante estaba viciado bien por error o bien por actuaciones dolosas de la demandada, y ciertamente que ello no se ha probado.

Así el cumplimiento de la normativa citada en el fundamento segundo de esta resolución lo que busca a ultranza es que la entidad financiera informe cumplidamente de los productos que se han de contratar, con lo que lo trascendente desde el punto de vista civil en cuya jurisdicción nos encontramos no lo es si se ha cumplido escrupulosamente esa normativa sino si el consentimiento de la contratante ha sido o no erróneamente prestado o si para obtenerlo la demandada ha hecho uso de maquinaciones insidiosas. Y según antes se ha expuesto, poniendo en relación las características de la entidad demandante y sus activos contables, su objeto social y la finalidad buscada por el producto contratado, con la información facilitada en el curso de las negociaciones anteriores que culminan en la conversación telefónica mantenida y con la suscripción posterior de los documentos enjuiciados, no puede en modo alguno considerarse que el consentimiento estuviera viciado por error y menos por un error insalvable. El cumplimiento o incumplimiento sin más de esa normativa no puede determinar la estimación de la demanda ni puede determinar su desestimación, sino que ha de ponerse en relación con la forma y modo de prestación de ese consentimiento y es de insistir en que de las pruebas practicadas no se deriva que ese consentimiento haya sido erróneamente prestado. Se sabía qué se contrataba y para qué, se mantuvo la validez y eficacia de la operación en tanto benefició y se intenta obtener su declaración de nulidad cuando perjudica, pero tanto el beneficio como el posible perjuicio eran conocidos y aceptados, hasta el punto de que se procedió a contratar iguales productos tiempo después para otras empresas del grupo, con lo que en la instancia no se ha valorado erróneamente la prueba en relación con el deber de información de la entidad demandada, ni en relación con el contenido y efectos de la tan manida conversación telefónica.

QUINTO.- Y si ello es así en relación con el error en la prestación del consentimiento, menos aún se aprecia en cuanto a la alegada concurrencia de dolo en la actuación de la demandada. La existencia de variaciones en el Euribor es un hecho conocido; es también un dato aceptado por la demandante que el tipo inicial pactado de un 3.5% , en el periodo en que la cuota de amortización del préstamo tiene un mayor componente de pago de intereses que de abono de capital, se ha de compensar con un interés superior, de un 6.5 %, en el periodo final coincidente también con al menor cuota hipotecaria; es claro también que la operación ha de valorase en su total extensión temporal y ello en base a la buscada relación finalista entre el producto contratado y la amortización del préstamo hipotecario y por ende que cuando baja el tipo de interés se paga más por el producto derivado pero menos por la amortización hipotecaria. Por lo tanto si ello es conocido y aceptado no se aprecia que la demandante haya maquinado insidiosamente al no ofrecer una perspectiva histórica de evolución de los tipos, puesto que era claro que a un 6,5 % nunca había llegado el euribor y era difícil creer que se llegaría de la misma forma que al bajísimo tipo al que se llegó también era difícil saber que se llegaría y mantendría; pero ello estaba ínsito en el tipo de la operación convenida entre entidades societarias, no particulares.

De la misma forma, a la vista de la cláusula sexta del contrato marco de compensación contractual expresamente conocida y aceptada por la demandante según el testigo, no se aprecia ni error en el consentimiento ni actuación dolosa de la demandada puesto que en esa cláusula ya se establece la posibilidad de que el cliente o la demandada hayan de abonar una suma dependiente en su cuantía del momento en que se proceda a la resolución contractual anticipada y voluntaria y el importe de esa cancelación sólo se puede determinar en ese momento con lo que difícilmente puede informarse en el acto de la contratación de a cuánto ascendería, al ser dependiente en el tiempo de la voluntad de la parte de manera que aunque se hubiera efectuado una simulación ella sólo podría informar del importe a que ascendería en ese momento, pero no cuando se produjera realmente, pudiendo incluso ocurrir que en esa simulación la cantidad final a pagar lo fuera por la demandada y no por el cliente, con lo que transcurrido el tiempo y si se produjera esa resolución voluntaria, si el resultado en ese momento real no simulado fuera a pagar por el cliente, también se afirmaría que la demandada actuó dolosamente porque hizo creer al cliente que si se resolviera anticipadamente nada tendría que pagar.

Si a lo anterior se añade que las normas dictadas en cuanto a las condiciones generales de contratación, ley 7/1998 , no son aplicables sin más a aquellos contratos que no se suscriben con un consumidor sino con una empresa y con destino a su tráfico mercantil o dentro del desarrollo del mismo, sino que en el caso de existir abuso de una posición dominante, la procedencia de esa consideración habrá de ajustarse a las normas generales de nulidad contractual teniéndose en ese caso en cuenta las características específicas de la contratación entre empresas, según expresa dicción de su exposición de motivos, no puede sino relacionarse tal alegación con el resto del fundamento de esta sentencia, no apreciándose la prestación de un consentimiento viciado ni en cuanto a los documentos contractuales en su integridad ni en cuanto a la concreta cláusula sexta sobre la resolución contractual anticipada.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada, ex artº. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Inmobiliaria Muelle Santa Rosalía S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodríguez Teijeiro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 48 de Madrid de fecha 8 de noviembre de 2010 en autos de juicio ordinario nº 485/10 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y en su caso por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.