Sentencia Civil Nº 433/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 802/2010 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona María Elena Corral Losada (Ponente).

Dona María de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 13/12/11

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 89/10) seguidos a instancia de dona Margarita , parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Gerardo Pérez Almeida y asistido por la Letrada dona Dolores Palliser Díaz, contra la entidad mercantil Lazurita, S.L. parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora dona Ma Trinidad Leyva Jiménez y asistida por el Letrado don Victor Santiago Farré, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el de Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Ma Jesús Rivera Herrera en nombre de Margarita contra la entidad Lazurita SL, declaro: -la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria de la demandada el 30 de junio de 2006, consistentes en : "Aprobar la gestión social y las cuentas del ejercicio anterior correspondiente al ano 2005"., y

-la nulidad de los acuerdos 2,3,4 y 5 adoptados en la junta general extraordinaria de fecha 13 de abril de 2007, consistentes en: 2o.-Designación de la nueva administradora única, por tiempo indefinido, en la persona de la no socia, Ramona . 3o.-Modificación del artículo 10, párrafo segundo de los estatutos sociales, mediante la adición de un último párrafo en el citado artículo, proponiéndose para su aprobación el siguiente texto " cualquiera que sea la configuración del órgano de administración, los administradores podrán dedicarse por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, sin que sea precisa en forma alguna autorización de la Junta general de la sociedad".4o) Modificación del artículo 10, párrafo segundo, de los estatutos sociales, proponiéndose para su aprobación el siguiente texto relativo al carácter retribuido del cargo: " Los administradores, cuyo cargo será retribuido cada ejercicio con base a una participación en los beneficios de diez por ciento de los beneficios repartibles-si los hubiere- entre los socios, y pudiendo serlo personas no socias, ejercerán su cargo por tiempo indefinido y serán nombrados y removidos en cualquier tiempo por la Junta general. Tratándose de Consejo de administración, el número de consejeros no podrá ser inferior a tres ni superior a doce". 5a Facultar a la nueva administradora única, Sra. Dona Ramona y en el ejercicio de las atribuciones que le conceden el artículo 107 y siguientes del Reglamento de registro Mercantil, para que, en su caso, comparezca ante Notario u otros cualesquiera funcionarios públicos o profesionales oficiales, para elevar a públicos los acuerdos precedentes, suscribiendo al efecto cuantos documentos públicos o privados fueran precisos, y proceder a y obtener su inscripción en los Registros competentes, y específicamente en el registro Mercantil de Las palmas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 27/03/09 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó demanda de impugnación de acuerdos sociales de LAZURITA, S.L. se alza la sociedad articulando dos motivos de apelación: 1) Error en la valoración de la prueba en cuanto entiende la recurrente que las cuentas aprobadas reflejaban una imagen fiel del patrimonio de la sociedad; 2) Infracción de los artículos 53 y 9 F) de los Estatutos Sociales puesto que los acuerdos se adoptaron por la mayoría legal y estatutaria exigible, siendo acuerdos cuyo objeto era lícito y estaba permitido ya que designar a una no socia como administradora, establecer la retribución al órgano de administración y suprimir la prohibición de concurrencia son opciones que la LSRL admite expresamente previo acuerdo de la Junta General al respecto, con base en los arts. 58,2 , 65 y 66,1 LSRL , sin que sea exigible a la nueva administrador más que que no incurra en las prohibiciones del art. 58,3 LSRL que ni siquiera se alegan de contrario.

SEGUNDO.- Respecto a la impugnación del acuerdo por no reflejar la imagen fiel del patrimonio de la sociedad recurrente, conviene con carácter previo dejar sentado, citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de noviembre de 2007 que:

"Con relación al tema planteado, no estaría de más recordar que El artículo 34 del Código de Comercio EDL1885/1 recoge, en su apartado segundo y referido a las cuentas anuales, que las mismas "deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales". Este precepto es desarrollado en la normativa societaria y recogido en esta, en el artículo 172.2 LSA EDL1989/15265 , cuando senala que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad tanto conforme a lo senalado en la norma societaria como conforme al código de comercio EDL1885/1 .

Se pretende, por tanto, que las cuentas anuales proporcionen tanto al socio como a los terceros una imagen fiel que refleje los resultados de la sociedad durante el último ejercicio (cuenta de pérdidas y ganancias), así como el patrimonio y situación financiera de la sociedad (esencialmente recogido en el balance), cuyo desarrollo, por cuanto a criterios, fórmulas, explicaciones, etc, se produce en la memoria anual que completa, amplía y comenta la información contenida en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias (RD 1643/1990,de 20 de diciembre EDL1990/15621 )

Como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2002 EDJ2002/37148 " los principios rectores que rigen la confección de los balances tienen carecer imperativo ( art. 35 Ccom EDL1885/1 .) y estos son: a) Veracidad y exactitud, ya que el activo debe contener todos los elementos que representan un valor y el pasivo ha de registrar las cargas y obligaciones; b) claridad, en cuanto a la distinción y delimitación de las partidas, poniendo bien de manifiesto la situación patrimonial y la determinación de resultados; c) unidad, pues abarca a la companía en su totalidad, integrándose la unidad de contabilidad con el balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria ( art. 34.1 Cco EDL1885/1 ); d) continuidad, ya que cada balance enlaza y se relaciona con los precedentes y sus resultados han de tomarse como punto de partida.). Cuando las cuentas no se ajustan a lo previsto en los artículos 171 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas EDL1989/15265 , artículo 34 y siguientes del Código de Comercio EDL1885/1 y Plan General de Contabilidad EDL1990/15621 , procede la nulidad de los acuerdos que se relacionan con aquellas. ( STS de 19 de mayo de 2003 ).

Lo relevante es, como se ha anticipado, que la formulación de las cuentas anuales no distorsione la imagen que tanto los terceros como los propios socios puedan formarse sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad.".

Sentado lo anterior, la sentencia de instancia funda su conclusión de que las cuentas correspondientes al ejercicio 2005 no responden a la imagen fiel del patrimonio de la sociedad recurrente porque "consta acreditado, por no ser controvertido, que las cuentas anuales referidas al os ejercicios 2003 y 2004, fueron anuladas por sendas sentencia firmes dictadas por este órgano judicial, de fechas 3-7-2006 y 22-5-2007 (documentos no 10 y 11 de la demanda)", anadiendo que "la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 14 de julio de 2008 , senala que "cierto es que impugnado el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales anteriores, todo acuerdo posterior que tenga causa en el mismo y no hayan sido subsanados o corregidos los vicios que determinaron la nulidad de las cuentas de los anos anteriores, afectará a las cuentas de los anos posteriores"", concluyendo que "por lo tanto, siendo firmes las resoluciones judiciales anulatorias de las cuentas anuales de los ejercicios 2003 y 2004, la demandada estaba obligada a realizar los ajustes necesarios o a corregir los vicios o defectos determinantes de su anulación, y no habiéndolo verificado, no cabe sino concluir la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de 30 de junio de 2006, pues el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales que no respete el principio de claridad y veracidad ha de ser considerado contrario a la ley".

En el recurso ni se cuestiona que las cuentas anuales anteriores, de las que se "arranca" para formular las del ejercicio 2005 hayan sido anuladas por sentencia firme, ni se alega o justifica que con anterioridad a aprobarlas se hayan adoptado nuevos acuerdos de aprobación de las cuentas de los ejercicios 2003 y 2004 que permitieran la presentación a aprobación de las cuentas del ejercicio 2005 arrancando de una imagen fiel del patrimonio y no alterada en los ejercicios anteriores, limitándose a formular alegaciones sobre el alcance de la auditoría efectuada sobre las cuentas anuales del ejercicio 2005 que en modo alguno desvirtúan el prístino razonamiento de la sentencia apelada, ni los hechos en que se funda (la inexistencia de cuentas aprobadas de los ejercicios anteriores, por haberse anulado los acuerdos que las aprobaron), por lo que debe desestimarse este motivo confirmando la declaración de nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas sociales por la Junta General de 30 de junio de 2006.

TERCERO.- En cuanto a la Junta General extraordinaria de 13 de abril de 2007, su orden del día fue: 1o ) Cese por dimisión del actual administrador único, Segundo ; 2o) Designación de la nueva administradora única, por tiempo indefinido, en la persona de la no socia, Ramona ; 3o) Modificación del artículo 10, párrafo segundo de los Estatutos Sociales mediante la adición de un último párrafo en el citado artículo, proponiéndose para su aprobación el siguiente texto: "cualquiera que sea la configuración del órgano de administración, los administradores podrán dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, sin que sea precias en forma alguna autorización de la Junta General de la Sociedad"; 5o) Modificación del artículo 10, párrafo segundo de los Estatutos Sociales, proponiéndose para su aprobación el siguiente texto relativo al carácter retribuido del cargo: "Los administradores, cuyo cargo será retribuido cada ejercicio con base a una participación en los beneficios del 10% de los beneficios repartibles -si los hubiere- entre los socios, y pudiendo serlo personas no socias, ejercerán su cargo por tiempo indefinido y serán nombrados y removidos en cualquier tiempo por la Junta General. Tratándose de Consejo de Administración, el número de consejeros no podrá ser inferior a tres ni superior a doce"; 6o) Facultar a la nueva administradora única, Sra. Dna. Ramona y en el ejercicio de las atribuciones que le conceden el artículo 107 y siguientes del Reglamento del Registro Mercatnial , para que, en su caso, comparezca ante Notario u otros cualesquiera funcionarios públicos o profesionales oficiales, para elevar a públicos los acuerdos precedentes, suscribiendo al efecto cuando documentos públicos o privados fueran precisos, y proceder a obtener su inscripción en los Registros competentes, y específicamente en el Registro Mercantil de Las Palmas.

La sentencia de instancia refleja en su fundamento jurídico sexto hechos antecedentes a la adopción de los acuerdos impugnados que le conducen a estimar la concurrencia de fraude de ley por cuanto con la adopción de los mismos se trata de salvar la prohibición del artículo 65 de la LSRL , alegada como causa del cese del administrador Segundo , y así relata cómo la demandante con anterioridad había interpuesto demanda contra la entidad demandada y su administrador único, D. Segundo , solicitando el cese de este último por infracción del artículo 65 de la LSRL , demanda que dio lugar a procedimiento que se archivó precisamente por haberse aprobado por unanimidad en esta Junta el cese del administrador social, anadiendo que una vez nombrada, la nueva administradora, Dna. Ramona , compareció ante Notario confiriendo apoderamiento general, en nombre de la sociedad, a favor de Juan Luis y Segundo de forma solidaria.

Entendió la Juez de instancia que los acuerdos adoptados lo eran en fraude de ley, dirigidos a burlar la prohibición de competencia del artículo 65 de la LSRL y a recibir remuneración de un cargo que hasta entonces no había sido retribuido.

SEGUNDO.- Entrando a examinar la Sala los acuerdos 2, 3, 4 y 5 adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 13 de Abril de 2007, la sentencia de instancia apreció fraude de ley en la adopción de dichos acuerdos para eludir la prohibición de competencia de administrador que el art. 65 de la LSRL establece para los de sociedades de responsabilidad Limitada.

Como senala la recurrente, si bien es cierto que el art. 65 de la LSRL establece la prohibición de competencia del administrador social con la sociedad, también lo es que dicha prohibición de competencia puede ser dejada expresamente sin efecto por la Junta General adoptando el correspondiente acuerdo de autorización o dispensa expresa. Adopta la LSRL dos cautelas para evitar que el administrador en situación de conflicto de interés, que no disponga de una participación muy relevante en el capital social, pueda determinar que se le dispense de la prohibición de competencia: de un lado exigiendo mayoría cualificada para la adopción de estos acuerdos (al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, conforme a lo dispuesto en el apartado b del art. 53,2 de la LSRL , mayoría que puede incluso incrementarse en los Estatutos Sociales) y de otro lado estableciéndo el art. 52,1 de la LSRL que "el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones... cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios".

Lo anteriormente expuesto no empece la condición de sociedad capitalista que es esencial a las sociedades de responsabilidad limitada. El precepto del artículo 52,1 de la LSRL es claro en cuanto a que el socio no puede ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando sea administrador, pero entiende la Sala que podría hacerlo cuando, por haber cesado, ya no lo es, ya que en ese caso su voto debe computarse en las mayorías exigidas para la dispensa de la prohibición de competencia.

Sin embargo olvida el recurrente varios extremos de importancia para la resolución de las cuestiones controvertidas:

Que no resulta posible, a juicio de esta Sala -que comparte el criterio sostenido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 7 de septiembre de 2009 - una dispensa de carácter general a los administradores de la prohibición de competencia, dispensa de carácter general que es la que se pretende introducir contra la norma imperativa del artículo 65 de la LSRL por el acuerdo del punto tercero del orden del día de la Junta General celebrada el 13 de abril de 2007 por modificación del artículo 10 de los Estatutos Sociales con adición del siguiente texto: "Cualquiera que sea la configuración del órgano de administración, los administradores podrán dedicarse por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, sin que sea precisa en forma alguna autorización de la Junta General de la Sociedad". Como razonó la Audiencia Provincial de Teruel de 7 de septiembre de 2009 citada, apreciando la nulidad de un artículo de los Estatutos Sociales:

"Con respecto al primero de dichos artículos, que literalmente dice "No se establece pacto de prohibición de competencia de los administradores, por lo que éstos podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social", hay que indicar que esta Sala no puede acoger el argumento de la sentencia recurrida de que la legalidad del mismo viene impuesta por ser una decisión "soberana" adoptada por la mayoría de los socios, pues ello no implica que sea una decisión legal, la ley impone límites al contenido de los estatutos sociales que no pueden ser rebasados aunque los acuerdos hayan sido adoptados por mayoría o incluso por unanimidad. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece con carácter general la prohibición de competencia a los administradores en su artículo 65 , salvo autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo de la Junta General; acuerdo para cuya adopción no podrá ejercer su derecho de voto el socio administrador incurso en el conflicto de intereses tal como se establece en al artículo 52 . De la literalidad del artículo 65, es especial de la expresión que utiliza "autorización expresa", y de lo establecido en el artículo 44.1 c) que otorga a la Junta General la competencia para la autorización a los administradores para el ejercicio, por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye el objeto social, cabe deducir que la salvedad al principio de prohibición de competencia ha de autorizarse para cada caso concreto, sin que sea posible una autorización general como se contempla en este artículo de los Estatutos. Con esta autorización general se está privando a la Junta General de una de las competencias que la Ley le otorga, y su finalidad no puede ser otra que la de evitar la prohibición al socio o socios administradores incursos en el conflicto de intereses de ejercer el derecho de voto en la Junta General cuando se delibere y acuerde sobre esta cuestión. Los propios Estatutos son contradictorios, pues en el artículo 14 c) se reconoce la competencia de la Junta General para otorgar estas autorizaciones, y el artículo 24 obvia la necesidad de esa autorización expresa de la Junta otorgando una autorización con carácter general.

La dispensa de concurrencia o de competencia con la sociedad puede en efecto ser acordada por la Junta General, pero ha de serlo en relación con administradores concretos y actividades concurrenciales en principio concurrentes en el momento de la dispensa y conocidas por los socios que intervengan en la Junta General en que se acuerde la dispensa. En todo caso, incluso admitiendo hipotéticamente una dispensa general de actividades concurrenciales (elemento objetivo de la dispensa) lo que resulta indudable es que la dispensa sólo puede alcanzar a los concretos y singulares administradores dispensados, ya que de lo contrario el accionista mayoritario burlaría fácilmente la norma imperativa del art. 52 de la LSRL por el simple expediente de cesar como administrador, votar a favor de una modificación estatutaria como la que aquí se contempla, que exime de forma alguna de autorización de la Junta General a la actividad concurrencial de cualquier administrador y, a continuación, haciendo uso de su mayoría accionarial, volver a nombrarse a sí mismo administrador social.

Que por otra parte no puede desconocerse, al valorar la concurrencia de causa de incompatibilidad por ejercicio de competencia prohibida por el art. 65 de la LSRL , el hecho de que se alegue y pruebe en el proceso que el administrador nombrado -o la que, como en este caso, se pretenda nombrar- pueda ser un mero testaferro -administrador aparente- de la persona que efectivamente ejerza la administración de la sociedad en la situación concurrencial prohibida como administrador oculto o de hecho. Y es que, como se razona aún obiter dicta por la SAP de Madrid (28a) de 12 de noviembre de 2010 , debe asumirse "desde el punto de vista dogmático, como no podía ser de otra forma, que la violación de la prohibición de competencia es imputable al administrador cuando la conducta infractora se realice por persona interpuesta, generalmente unida por vínculos familiares con la finalidad de evitar la prohibición, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998 y la de la sección 6a de la Audiencia Provincial de Valencia de 31 de mayo de 2003".

En el supuesto objeto del presente litigio, pese a que la administradora nombrada por consecuencia del acuerdo segundo de la Junta General de 13 de abril de 2007 no había iniciado aún la realización de actividad de administración alguna en la fecha de adopción del acuerdo de nombramiento como administradora -lo que en principio habría hecho difícil apreciar esa condición desde su mismo nombramiento-, puede y debe tenerse por acreditado, como lo hizo la Juez de instancia, que se ha probado la condición en la nueva administradora nombrada de mera testaferro del administrador cesante por concurrencia de competencia prohibida y en quien concurría la condición de socio mayoritario de la sociedad. Y es que no sólo el cese como Administrador Unico de D. Segundo se produjo precisamente por concurrencia de la competencia prohibida en la misma fecha en que se nombró a la nueva administradora social -y sólo después de haberse formulado demanda reclamando dicho cese por la accionista minoritaria- sino que como resalta la sentencia de instancia, la nueva administradora social, nombrada únicamente con los votos del accionista -y administrador cesante- D. Segundo -titular del 99,5% de las acciones-, el mismo día 13 de abril de 2007 compareció ante el Notario de Las Palmas Enrique Rojas Martínez de Mármol confiriendo apoderamiento a favor de Juan Luis y, en lo que aquí interesa, de D. Segundo , de manera solidaria -escritura aportada en la audiencia previa- confiriendo a los mencionados facultades amplias de actos de administración, actos de disposición, cobros y pagos, comercio y sociedades, títulos valores y práctica bancaria, práctica administrativa y procesal, sustitución de poderes y copias, hasta el punto de que en dicha escritura el Notario advirtió de la amplitud de las facultades concedidas y el riesgo que supone un poder de estas características. Si a ese apoderamiento general se unen el hecho de que el cese y nuevo nombramiento sólo se efectúan por consecuencia de la demanda de cese de D. Segundo formulada por la accionista minoritaria y que se pretende incluir en los Estatutos una dispensa general de la competencia de administradores con la sociedad -que permitiría, de no haberse impugnado, que en un futuro próximo que D. Segundo , que votó a favor de ella, pudiera ser nombrado administrador burlando la prohibición establecida en el art. 52 de la LSRL de que siendo socio vote respecto a su propia dispensa-, debe tenerse por acreditado, como lo hizo la sentencia de instancia, que la nueva administradora nombrada, que efectuó apoderamiento general a favor de D. Segundo el mismo día de su nombramiento, es testaferro de D. Segundo quien realiza actividad en competencia con la sociedad LAZURITA, S.L. -por propio reconocimiento de ello- y no cabe sino su cese -y la estimación de la impugnación de su nombramiento- en cuanto no se ha otorgado por LAZURITA, S.L., con las mayorías previstas en el art. 52 de la LSRL , la necesaria dispensa a D. Segundo para competir con la sociedad. Y aunque no sea en principio relevante para la apreciación de la condición de testaferro de D. Segundo en la nueva administradora nombrada, no puede dejar de resaltarse que además la actuación de D. Segundo como administrador venía siendo cuando menos irregular cuando, como se ha expuesto, ha sido declarada la nulidad de los acuerdos aprobatorios de las cuentas por él presentadas en varios ejercicios por no reflejar las mismas la imagen fiel del patrimonio social.

Desde que se considera que no cabe el nombramiento de Dna. Ramona como Administradora de la Sociedad por ser la misma testaferro del Administrador cesante que competía con la sociedad, debe también estimarse la impugnación del acuerdo 5o de la Junta de 13 de abril de 2007 en cuanto por él se faculta a dicha administradora para que comparezca ante Notario u otros cualesquiera funcionarios públicos o profesionales oficiales, para elevar a públicos los acuerdos precedentes.

En suma, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia en cuanto estimó la impugnación de los acuerdos 2o, 3o y 6o adoptados por la Junta de 13 de abril de 2007.

TERCERO.- Resta examinar las alegaciones del recurso de apelación referidas a la estimación que la sentencia de instancia hizo del acuerdo 5o adoptado por la Junta de 13 de abril de 2007, correspondiente al punto 5 del orden del día. Dicho acuerdo consistía en "Modificación del artículo 10, párrafo segundo, de los Estatutos sociales, proponiéndose para su aprobación el siguiente texto relativo al carácter retribuido del cargo: "Los administradores, cuyo cargo será retribuido cada ejercicio con base a una participación en los beneficios de diez por ciento de los beneficios repartibles -si los hubiere- entre los socios, y pudiendo serlo personas no socias, ejercerán su cargo por tiempo indefinido y serán nombrados y removidos en cualquier tiempo por la Junta General. Tratándose de Consejo de Administración, el número de consejeros no podrá ser inferior a tres ni superior a doce".

Debe en este punto recordarse que en la demanda se alegaba como motivo de nulidad de todos los acuerdos de la Junta de 13 de abril de 2007, entre ellos este acuerdo número 4o, la defectuosa constitución de la Junta por entender la demandante que no había sido desembolsado por D. Segundo el importe de las dos ampliaciones de capital acordadas en el ano 2000 (ampliaciones de capital por cuya suscripción su participación en el capital social, inicialmente del 50%, pasó a ser del 99,5%) y que en consecuencia la participación de D. Segundo en el capital social era del 50% de las participaciones sociales y la de la demandante, también del 50%. No obstante, al seguirse procedimiento penal contra D. Segundo por consecuencia de estas operaciones de ampliación de capital social, en la audiencia previa se apreció prejudicialidad penal respecto a esta cuestión que motivaba la suspensión del procedimiento por lo que, con el fin de evitar la suspensión y lograr la continuación del procedimiento, la actora renunció a esta alegación en la audiencia previa. Ello supone que, en su caso, de concurrir nulidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta por dicha causa, la misma se derivaría en su caso de la sentencia que en el proceso penal se dictase, sin que pueda entrar en esta cuestión la Sala de apelación.

Sentado lo anterior, respecto a la retribución de los Administradores sociales en las sociedades de responsabilidad limitada, dispone el art. 66 de la LSRL que "el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución" y que "cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios".

Partiendo de que la retribución de todos los administradores que se nombren no podrá exceder conjuntamente, en suma total, ese diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios (y de que así habrá, en consecuencia, de interpretarse esta modificación estatutaria) lo cierto es que la remuneración de los administradores sociales se encuentra permitida por la Ley, sin que las razones que se han expuesto para concluir con la nulidad del nombramiento de la nueva administradora social y del acuerdo de dispensa general de la prohibición de concurrencia sean extensibles al objetivo sistema de retribución de administradores que se acuerda con el voto de quien aparentemente es titular, por consecuencia de sucesivas ampliaciones de capital, del 99,5% del capital social (sin que sea objeto de este proceso, como se ha dicho, sino del proceso penal que se encontraba en tramitación al inicio de este litigio, el que se haya desembolsado o no el capital objeto de las ampliaciones de capital por D. Segundo ).

No se aprecia, por lo expuesto, que concurra causa de nulidad o anulabilidad alguna del acuerdo sobre retribución de administradores sociales adoptado en la Junta General de LAZURITA, S.L. el 13 de abril de 2007, debiendo estimarse parcialmente el recurso de apelación en cuanto debe revocarse la sentencia de instancia que declaró la nulidad de dicho acuerdo.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda comporta la no imposición de costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , sin que se aprecie en la demandada (que es la sociedad, no D. Segundo , sin perjuicio de las responsabilidades en que éste pueda haber incurrido, que no son objeto de este procedimiento) una mala fé que permita olvidar el hecho de que respecto al acuerdo de retribución de administradores sociales no concurre causa de nulidad alguna y de que en consecuencia la estimación de la demanda debió ser parcial y no sustancial en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LAZURITA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas el día 27 de marzo de 2009 en los autos de Juicio Ordinario no 89/07, que confirmamos en todos sus pronunciamientos salvo respecto a que debemos desestimar y desestimamos la demanda en cuanto pretendía a la nulidad del acuerdo de la Junta General de 13 de abril de 2007 consistente en modificación del artículo 10 párrafo segundo de los Estatutos sociales con el siguiente contenido: "Los administradores, cuyo cargo será retribuido cada ejercicio con base a una participación en los beneficios de 10 % de los beneficios repartibles -si los hubiere- entre los socios, y pudiendo serlo personas no socias, ejercerán su cargo por tiempo indefinido y serán nombrados y removidos en cualquier tiempo por la Junta General. Tratándose de Consejo de Administración, el número de consejeros no podrá ser inferior a tres ni superior a doce". Revocamos igualmente la imposición de costas a la demandada acordada en la sentencia de primera instancia, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.