Sentencia Civil Nº 433/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 287/2008 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 287/2008 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D.ª Elisabeth , D. Teodulfo , D. Carlos Francisco y D.ª Josefa , aquí representados por la procuradora D.ª Concepción Montero Rubiato, contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007, dictada en grado de apelación, rollo n.º 526/2006, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 24/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Coslada . La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Coslada dictó sentencia de 28 de abril de 2006 en el juicio ordinario n.º 24/2006 , cuyo fallo dice:

«Fallo.

»Que estimando en su integridad la demanda interpuesta por D. José Montalvo Torrijos, procurador de los tribunales, en nombre y representación de D. Teodulfo , Doña Elisabeth , Don Carlos Francisco y Doña Josefa , contra D. Apolonio y Doña Ruth debo declarar y declaro:

»1.- Que el patio, objeto del presente procedimiento de 86 metros cuadrados de parcela y situado entre las edificaciones sitas en la finca registral n.º NUM000 , al tomo NUM001 , folio NUM002 , libro NUM003 de Velilla de San Antonio del Registro de la Propiedad n.º 2 de Alcalá de Henares, es elemento común de las edificaciones, correspondiendo el uso y aprovechamiento a todos los copropietarios y no en exclusiva a los demandados, a quienes se condena a derribar la edificación construida en el mismo junto a las fachadas de las fincas n.º NUM004 y NUM005 propiedad de los actores y a retirar los enseres allí depositados, dejando el patio libre y expedito, y a construir la escalera de acceso a la finca n.º NUM005 y la puerta de acceso a la finca n.º NUM004 , según el estado original que tenían antes de su supresión con apercibimiento de efectuarlo a su costa si no lo realizan voluntariamente.

»2.- La obligación de los copropietarios de constituir la correspondiente comunidad.

»Asimismo se condena en costas a la parte demandada.»

SEGUNDO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero.- El problema de fondo principal a determinar es si la zona de 86 metros cuadrados existente entre las edificaciones de la finca registral n.º NUM000 y sita en la localidad de Velilla de San Antonio, que los actores pretenden sea declarada elemento común de las edificaciones construidas en referida finca tiene o no ese carácter o por el contrario es de carácter privativo o de uso exclusivo de los hoy demandados.

»Partiendo de que el título constitutivo de la propiedad horizontal que nos ocupa viene integrado como documento en el cual ha de hacerse constar necesariamente los supuestos de hecho que sirven de base para la constitución del régimen de la propiedad horizontal, por la escritura pública de fecha 14 de febrero del 2001; y que de la descripción que del patio o jardín objeto de autos se hace tanto en la escritura de obra nueva y división horizontal como en las posteriores escrituras de compraventa, se configura como un espacio físico con entidad arquitectónica autónoma e independiente; no puede sino otorgarse de entrada al mismo, por naturaleza, la conceptuación de elemento común y, como tal viene enunciado en el art. 396 del CC que menciona expresamente a los patios de las edificaciones como elementos comunes, lo que tiene correlación con el art. 1 de LPH , y lo que por otra parte es lógico, si se tiene en cuenta que los patios son partes integrantes de las casas, al estar destinados por regla general a dar luz y aire a los distintos pisos y locales. Pero es que además en el título constitutivo originario no se contempla servidumbre alguna de luces y vistas de los propietarios de viviendas que dan al patio de referencia, así como tampoco que al mismo se le hubiera dado condición de elemento privativo y no comunal, como por su naturaleza y conceptuación legal le pertenece, sino todo lo contrario, se establecen accesos directos desde ese patio o jardín a las dos viviendas hoy propiedad de los demandantes. A mayor abundamiento, y continuando con la argumentación anterior, la propia realidad conformada por la disposición de las cosas también otorga al patio en cuestión el carácter de elemento común, sin que haya tenido lugar la necesaria desafección inicial ni la posterior que puede proyectarse sobre aquellas partes del edificio que no siendo por su propia estructura y destino esenciales, lo son por destino o accesoriedad. Una vez constituida la propiedad horizontal, y vendidas algunas edificaciones con la referencia del patio o jardín ni tal desafección se ha acordado en junta de propietarios ni por unanimidad.

»Segundo.- Cierto que la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 deja vigente, el tanta veces recordado por nuestra jurisprudencia, principio de libertad de pacto, pero no menos cierto que en el caso que nos ocupa y pese a alegarse por la parte demandada que su voluntad era otra y que ya con anterioridad a las escrituras de compraventa los accesos del patio se habían suprimido y el patio se ocupaba privativamente por los demandados; tanto en la escritura de obra nueva como en las ventas posteriores los demandados adquieren el patio como elemento común, sin que ningún elemento probatorio haya dejado sentado su voluntad de modificación del título constitutivo en el extremo de otorgar al patio carácter privativo, y sin que la parte demandada haya efectuado en el presente procedimiento ningún pedimento que lleve a dejar sin efecto jurídico el título constitutivo de la propiedad horizontal ni las posteriores escrituras de venta, a las que haya que estar.

»Tercero.- El artículo 31 de la Ley de Propiedad Horizontal , para referirse a las partes privativas utiliza una fórmula más amplia que la recogida en el artículo 396 del Código Civil , refiriéndose a "espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente... así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado", haciendo en el resto de su articulado referencias constantes, no sólo a piso privativo, sino también a servicios, instalaciones o anejos privativos, y si bien es cierto que de hecho el patio ha venido siendo utilizado únicamente por los demandados, ni en la escritura de constitución ni en las escrituras de venta, a las que de nuevo la referencia es obligada por ser el título constitutivo, se configura como privativo o de uso exclusivo, lo que por otra parte enlaza con su naturaleza tal y como lo menciona el artículo 396 del texto civil citado, uso o carácter que necesariamente necesita una previa modificación de las escrituras anteriores por los cauces legales adecuados o bien un pronunciamiento judicial de nulidad con el consiguiente efecto en el Registro de la Propiedad donde se hayan inscritas.

»Siendo pues el patio por esencia elemento común, y no circunscribiendo el título constitutivo a determinados propietarios el uso de ese elemento común, cuando no sea de necesaria utilización por todos los titulares para el ejercicio del derecho de propiedad, nada conduce a la estimación de las alegaciones de los demandados, pese a ese desconocimiento de los efectos jurídicos que conlleva la firma de las escrituras y su posterior inscripción en el Registro alegado por los demandados del que por otra parte esta juzgadora apenas duda.

»Cuarto.- Claro aparece, pues el título constitutivo y ninguna discrepancia existe entre la escritura de obra nueva y las escrituras de venta a la hora de describir el patio, para poder concluir de forma distinta a como se hace en los fundamentos anteriores.

»Quinto. - La construcción pues de la caseta en el patio común, así como el derribo de la escalera de acceso y de la puerta de acceso a las viviendas de los actores, hechos reconocidos por los propios demandados y suficientemente acreditados también con el resto de la prueba practicada; interrogatorio de partes, testifical..., de forma unilateral y con anterioridad a la compraventa de las dos viviendas, no pueden sino considerarse que infringe las normas de la LPH, al menoscabar o alterar la integridad del conjunto de edificios, y vulnerar el derecho de los otros propietarios, lo que conlleva la estimación de las peticiones de los actores referentes a la condena de los demandados a derribar la caseta y a reconstruir los accesos a las viviendas de los actores desde el patio común.

»Desestimada por el contrario debe ser la pretensión de indemnización de daños y perjuicios al no haberse desplegado por la actora elemento probatorio alguno que deje sentada no ya la cuantificación de ese perjuicio, sino ni siquiera su existencia, sino todo lo contrario.

»Sexto.- En base al criterio de aplicación de las costas procesales recogido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual las costas de primera instancia, en los procesos declarativos, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..., procede su imposición a la parte demandada.»

TERCERO.- La Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 7 de noviembre de 2007, en el rollo de apelación n.º 526/2006 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Isabel Martín Antón, en nombre y representación de D. Apolonio y D.ª Ruth , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia n.º 6 de Coslada con fecha 28 de abril de 2006 , de la que el presente rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por el procurador D. José Montalvo Torrijos, en nombre y representación de D. Teodulfo , D.ª Elisabeth , D. Carlos Francisco y D.ª Josefa contra los precitados demandados, absolviéndoles de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con imposición a los actores de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.»

CUARTO.- La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero.- Por la representación de los apelantes D. Apolonio y D.ª Ruth , demandados en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia n.º 6 de Coslada con fecha 28 de abril de 2007 , estimatoria de la demanda interpuesta por D. Teodulfo , D.ª Elisabeth , D. Carlos Francisco y D.ª Josefa , denunciando en primer término confusión en la exposición y fijación de los hechos de la litis, en segundo lugar inexistencia de propiedad común entre las partes demandantes y la demandada, en tercer lugar inexistencia de derecho de acceso por el patio objeto de la litis a las viviendas de los demandantes, en cuarto lugar carácter privativo del patio, en quinto lugar existencia de una nave en el patio litigioso propiedad de los apelantes y anterior a la venta a los apelados, y finalmente error en la apreciación de la prueba, e infracción de ley.

»Segundo.- En la demanda iniciadora del procedimiento los actores D. Teodulfo y D.ª Elisabeth , tras exponer, resumidamente, que en escritura de 26 de marzo de 2002 compraron a los demandados las fincas números NUM004 y NUM005 descritas en la escritura de división horizontal previamente otorgada por los demandados con fecha 14 de febrero de 2001, y en la que se hacía una distribución de cuotas de las fincas componentes del conjunto de la edificación; y que luego, en escritura de 2 de agosto de 2005, los citados actores vendieron a su hijo D. Carlos Francisco y a su esposa D.ª Josefa , codemandantes, la finca número NUM005 ; comoquiera que según las precitadas escrituras, tanto la finca n.º NUM005 , como la finca n.º NUM004 , tuvieran acceso desde el patio existente entre la finca n.º NUM006 , propiedad de los demandados, por medio respectivamente de una puerta y una escalera, que fueron, también respectivamente, tapiada y derribada por los demandados, quienes además en dicho patio tenían construida una caseta en la que almacenaban toda clase de objetos sin permiso de los actores; interesaban por todo ello, en primer término, la declaración de ser el patio divisorio elemento común; en segundo lugar, la declaración de que el aprovechamiento del mismo no correspondía en exclusividad a los demandados; en tercer lugar, la condena de los demandados al derribo del precitado almacén; en cuarto lugar, la construcción y apertura de las mencionadas escaleras y puerta; en quinto lugar, la condena de los demandados a constituir la comunidad de propietarios; y finalmente, la condena de los demandados al pago de los daños y perjuicios que se determinarían en ejecución de sentencia.

»Los demandados se opusieron alegando, que a pesar de que efectivamente en la escritura de propiedad horizontal se asignaron cuotas a las tres fincas, que sumadas computaban el 100%, y de que figurara tanto en ésta, como en la escritura de venta de 26 de marzo de 2002, el acceso a la finca número NUM005 , además de por otra escalera a vía pública, "a través de una escalera que arrancaba del patio", nunca se transmitió derecho alguno sobre el patio existente entre su finca y las fincas números NUM004 y NUM005 compradas por D. Carlos Francisco y D.ª Elisabeth , pues en ella nunca se hizo mención alguna sobre la cualidad de elemento común de dicho patio, conociendo éstos en todo momento que eran solo éstas las fincas que compraban sin derecho alguno sobre el patio, y conociendo igualmente que se derribaría la escalera y se cerraría la puerta de acceso al mismo con motivo de la compra, lo que tuvo lugar antes del otorgamiento de la escritura pública de venta.

»La Juzgadora de instancia estimó en su integridad la demanda a pesar de que en párrafo final del fundamento jurídico quinto desestimó la petición de indemnización de daños y perjuicios.

»Tercero.- En su recurso, los demandados apelantes, alegan en esencia que la sentencia confunde en su exposición la fijación de los hechos de la litis, por cuanto contiene algunos errores ya que el patio no se encuentra, como expone, entre la vivienda propiedad de los actores, sino entre la de éstos y la de los demandados; que los demandantes conocieron desde el mismo momento en que compraron que no había ningún elemento común entre sus viviendas y la de los demandados; que tampoco han accedido nunca por dicho patio a sus viviendas porque quedó como propiedad privativa de los vendedores; que nunca se transmitió el patio, ni siquiera como elemento común y por ello nunca reclamaron los actores; que la caseta que se dice levantada en dicho patio no es otra cosa que un almacén que se construyó veinte años antes de la venta y por tanto de la propiedad de los apelantes; y como consecuencia de todo que la Juzgadora de instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba y en infracción de ley, concretamente de los artículos 1255 del Código Civil respecto de la autonomía de la voluntad, 1450 del Código Civil por cuanto nunca se vendió el patio, 396 del Código Civil por cuanto no existe necesidad alguna de uso común del mismo, 1469 del Código Civil porque los apelantes cumplieron rigurosamente su obligación de entrega de todo lo comprado, y 1470 del Código Civil porque en la venta no se incluyó nunca el patio, y por tanto no procederían las consecuencias de dicho precepto.

»Cuarto.- Para un mejor entendimiento de la cuestión sometida a debate en esta alzada, y teniendo en cuenta que se impugnan en el recurso tanto los hechos como los fundamentos jurídicos en que se apoya la resolución recurrida, conviene sentar como hechos probados extraídos de las pruebas practicadas los siguientes:

»1º) Los demandados D. Apolonio y su esposa D.ª Ruth compraron el 11 de abril de 1987 a D. Casimiro , una parcela de terreno urbana de 280 metros cuadrados en el término municipal de Velilla de San Antonio, que figuraba inscrita en el Registro del Propiedad n.º 2 de Alcalá de Henares al tomo NUM001 , folio NUM002 , libro NUM003 de Velilla de S. Antonio, finca NUM000 , inscripción 1ª) (así se desprende del documento n.º 2 aportado junto con la demanda).

»2º) El 14 de febrero de 2001 otorgaron escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, declarando que sobre dicha parcela habían construido dos edificios, uno de planta baja con fachada a la calle San Antonio y otro de dos plantas (baja y primera) situado al fondo de la parcela sobre la que se levanta, el cual tiene también acceso desde dicho lindero. Ocupa todo el conjunto, una superficie construida aproximada de 266 metros cuadrados, de los que corresponden a la edificación de planta baja destinada a vivienda 106 metros cuadrados, y los restantes 160 a la edificación de dos plantas, de los cuales 88 corresponden a la planta baja destinada a garaje y los restantes 72 a la planta primera destinada a vivienda a la que se accede desde la parcela sobre la que se levanta a través de una escalera y también por el lindero fondo de la parcela sobre la que se levanta que da a vía pecuaria a través de otra escalera. En total consta dicho conjunto de edificación de dos viviendas y un garaje, situándose cada uno de los edificios en un extremo de la parcela sobre la que se levanta, destinándose el resto de la superficie de dicha parcela no ocupado por las edificaciones a patio o jardín.

»A continuación proceden a la constitución del régimen de división horizontal al amparo de la Ley Propiedad Horizontal de 1960, y dividen el conjunto en tres fincas distintas: la finca n.º NUM006 destinada vivienda de planta baja de 106 metros cuadrados y la que se le asigna una cuota de participación de 39,85 %; la finca n.º NUM004 , local destinado a garaje de 88 metros cuadrados, situado en el edificio de dos plantas, que tiene acceso directo desde el lindero fondo de la parcela sobre la que se levanta que da a vía pecuaria, y a la que se le asigna un cuota del 27,7 %; y la finca n.º NUM005 , planta primera en el edificio de dos plantas de 72 metros cuadrados, a la que se accede a través de una escalera que parte de la parcela sobre la que se levanta el cuerpo del edificio a que pertenece y por otra escalera que parte del lindero fondo de la parcela sobre la que se levanta que da a vía pecuaria, asignándole una cuota de 33,8% (documento n.º 2 de la demanda).

»3º) Con fecha 26 de marzo de 2002, los actores D. Teodulfo y D.ª Elisabeth , compran a los demandados en escritura pública las precitadas fincas números NUM004 (garaje sito en planta baja del edificio de dos plantas sito en el fondo de la parcela) y la n.º NUM005 (vivienda sita en la planta primera de este edificio) con la misma descripción y linderos que figuraba en la escritura de división horizontal (documento n.º 3 de la demanda).

»4º) Con fecha 2 de agosto de 2005, los también demandantes D. Carlos Francisco y D.ª Josefa , compran a los otros codemandados (padres de D. Carlos Francisco ) la finca n.º NUM005 también con la misma descripción y linderos que figuraban en la escritura de división horizontal (documento n.º 4 de la demanda).

»4º) En el patio existente entre las dos edificaciones levantadas en la primitiva parcela, los demandados construyeron una caseta o almacén adosado a la edificación del fondo, hoy propiedad de los actores, que se levanta hasta la terraza de la finca n.º NUM005 (hecho reconocido por ambas partes).

»5º) Antes de la venta de los demandados a D. Teodulfo y D.ª Elisabeth , existía una puerta de acceso desde el garaje al patio (hecho reconocido por los mismos demandados).

»6º) No existe en la actualidad la escalera de acceso a la finca n.º NUM005 , ni tampoco la puerta de acceso desde el garaje (finca n.º NUM004 ) al patio.

»Quinto.- Partiendo de los anteriores hechos declarados probados, debemos comenzar diciendo que efectivamente las fincas números NUM006 , NUM004 y NUM005 fueron constituidas en régimen de propiedad horizontal por los hoy apelantes, iniciales dueños de todas ellas, mediante escritura notarial de 14 de febrero de 2001. En esta escritura los apelantes, tras describir las tres fincas que componían el conjunto de la edificación y asignar a cada una de ellas una cuota de participación o coeficiente de propiedad, en proporción a su participación en el conjunto de la edificación, destinan "el resto de la superficie de dicha parcela no ocupada por las edificaciones a patio o jardín", de forma, que junto a cada una de las viviendas susceptibles de aprovechamiento independiente, el resto de la finca, y concretamente el patio litigioso, no solo por destino de sus iniciales propietarios, sino por disposición de la ley, debe ser considerado elemento común. El artículo 396 del Código Civil así lo corrobora considerando elemento común a los patios, y el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el régimen de propiedad horizontal, corresponde al dueño de cada piso o local, junto con el derecho exclusivo sobre su piso "la copropiedad con los demás dueños de pisos o locales de los restantes elementos pertenencias o servicios comunes". Como consecuencia de ello, cabe en principio concluir, que cuando los precitados actores compraron las fincas n.º NUM004 y NUM005 estaban adquiriendo al mismo tiempo la copropiedad compartida del discutido patio, por ser este elemento común, al no haberse modificado el título ni en el momento de dicha compra, ni posteriormente.

»En segundo lugar debe precisarse, que si bien es cierto que en la escritura de compra de 26 de marzo de 2002, por la que D. Teodulfo y D.ª Elisabeth compran a los demandados-apelantes las fincas números NUM004 y NUM005 , y en la que ninguna modificación del régimen de propiedad horizontal anteriormente constituido por los vendedores se opera, sí se dice expresamente que la finca n.º NUM005 tiene su acceso a través de una escalera que parte de la parcela sobre la que se levanta el cuerpo de edificio al que pertenece, pero no se hace ninguna referencia a la existencia de una puerta de acceso desde el patio a la finca n.º NUM004 , aunque ciertamente en la prueba de interrogatorio los mismos demandados reconocieron su existencia.

»Ahora bien, aunque la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, para modificar el carácter de elemento común del patio a elemento privativo de los vendedores, hubiera precisado que éstos lo hubieran promovido antes de la venta de las fincas a los actores, o el acuerdo posterior y unánime de unos y otros, en el presente caso, de las pruebas practicadas, debe concluirse que con la escritura de venta de 26 de marzo de 2002, se extinguió el régimen de propiedad horizontal hasta entonces existente por conversión de ésta en propiedad ordinaria (artículo 23.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ), a pesar de que en ella nada se hiciera constar expresamente, quedando el patio hasta entonces elemento común, como propiedad privativa y exclusiva de los vendedores. En la prueba de interrogatorio de los demandantes, ellos mismos reconocieron que cuando compraron nunca pensaron que adquirían también derecho alguno sobre el patio como elemento común, siendo luego cuando tuvieron conocimiento de la escritura de división horizontal, cuando lo reclamaron; que tanto la escalera de acceso desde el patio a la finca n.º NUM005 , como la puerta de acceso desde el mismo a la finca n.º NUM004 , fueron respectivamente derribadas y cerradas a los tres meses aproximadamente de la compra sin protesta alguna por su parte; que el precio que pagaron siempre pensaron que era solo por la compra de las fincas n.º NUM004 y NUM005 (vivienda en planta primera y garaje que luego transformaron en vivienda), y no por derecho alguno sobre el patio; que nunca pisaron ni hicieron uso del patio; que cuando D. Carlos Francisco y su esposa compraron la finca n.º NUM005 a sus padres, no existía ya puerta de acceso alguna al patio; que cuando se produjo esta venta pidieron a los demandados abrir una ventana en la pared del hasta entonces garaje al patio; y que ya con anterioridad a la compra en escritura de 26 de marzo de 2002, existía construida una caseta o nave en el patio.

»Es por tanto evidente que los hoy apelados tuvieron conocimiento en todo momento que lo que compraban eran solo las fincas números NUM004 y NUM005 , y fueron conscientes desde el primer momento de que con la compra de las mismas no adquirían derecho alguno sobre el patio, que quedaba bajo la exclusiva propiedad de los vendedores. Éstos, en la prueba de interrogatorio mantuvieron en todo momento que así lo advirtieron a los compradores, y por ello procedieron a derribar la escalera de acceso a la finca n.º NUM005 , y a tapiar la puerta de acceso a la finca n.º NUM004 , desde el patio. Si a ello se une el cualificado testimonio de D. Oscar , asesor y mediador entre ambas partes por su cualidad de agente de la propiedad inmobiliaria, que afirmó que la propiedad horizontal se constituyó porque en un principio los demandados pensaban transmitir parte de la finca a unos familiares; que nunca se les dijo a los compradores que adquirían derecho alguno sobre el patio; que se eliminaron las repetidas escalera y puerta antes del otorgamiento de la escritura pública de venta de marzo de 2002; y que el espíritu de los contratantes fue siempre vender y comprar solo las fincas NUM004 y NUM005 y no el patio, es claro que conjugadas todas estas pruebas, debe concluirse, como decíamos que la propiedad horizontal quedó extinguida con la escritura de venta de 2002, y por ello los demandantes no ostentan ningún derecho sobre el patio.

»Dicha conclusión no es más que consecuencia de la aplicación de la doctrina de los actos propios largamente elaborada por el Tribunal Supremo que en sentencia por ejemplo de 8 de marzo de 2006 dice que "como se especifica, por todas, en las sentencias de esta Sala de 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , cuando en ellas se dice: "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior" y todos los precitados actos son claramente concluyentes y dirigidos a la extinción del régimen de propiedad horizontal; y a dicha conclusión también se llega por aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1281 del Código Civil , pues aunque de la literalidad de los términos del contrato de venta de 2002, no se desprenda modificación alguna del hasta entonces régimen de propiedad horizontal, no cabe duda que la intención de los contratantes era contraria al mantenimiento de dicho régimen, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1282 del Código Civil por cuanto la desaparición de la escalera y el cierre de la puerta; el no uso del patio por los actores; la falta de reclamación alguna sobre dichos extremos; y las demás circunstancias antes expuestas, son claros actos coetáneos y posteriores al contrato, que conducen a la misma conclusión.

»En consecuencia procede la estimación del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

»Sexto.- Por disposición del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de primera instancia deberán ser impuestas a los actores, sin que por disposición del artículo 398 de la misma Ley proceda hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.»

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Elisabeth , D. Teodulfo , D. Carlos Francisco y D.ª Josefa , se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Formalizamos el presente recurso al amparo del número 3 del apartado 2, en relación con el apartado 3.º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 396 del Código Civil , y artículos 3 y 5 de la Ley 8/1999 de 6 de Abril de modificación de la Ley 40/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal .»

Se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto las sentencias de esta Sala de 22 de enero de 2007, RC n.º 1806/2000 , 10 de junio de 2002, RC n.º 3779/1996 y 30 de marzo de 2007, RC n.º 1916/2000 , las cuales establecen, en relación con ciertos elementos comunes que no lo sean por naturaleza sino por destino, entre los que se encuentran los patios interiores, que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal o bien por acuerdo posterior de la comunidad puede atribuirse carácter de privativos, si bien mientras la desafectación no se produzca ha de mantenerse la calificación legal de comunes.

De la descripción de la finca contenida en la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 4 de febrero de 2001 se desprende claramente que el patio objeto de controversia conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada es un elemento común y que no se mencionó expresamente un uso privativo del mismo a favor de los demandados, ni posteriormente fue adoptado en junta de propietarios acuerdo unánime al respecto, permaneciendo el referido patio afectado al uso común que le es propio, sin que deba otorgarse relevancia a una hipotética voluntad de los demandados de vender el piso reservándose el derecho sobre el patio, imposible de contrastar o al consentimiento tácito de los demandantes.

Motivo segundo. «Formalizamos el presente recurso al amparo del número 3 del apartado 2, en relación con el apartado 3.º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de la jurisprudencia del Alto Tribunal relativa a los actos propios, consagrados en los números 4 y 6 del Código Civil, de que nadie puede ir contra sus propios actos.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, contenida en las Sentencias de esta Sala de 28 de enero de 2000, RC n.º 1380/1995 , 9 de julio de 1999, RC n.º 3461/1994 , dado que fueron los demandados los que constituyeron el régimen de propiedad horizontal sobre el edificio de su propiedad que describen, indicaron la existencia de un patio ubicado entre las diferentes fincas que la componen, hicieron referencia además a la existencia de una escalera y una puerta de acceso al mismo de las fincas NUM004 y NUM005 , hoy propiedad de los recurrentes y además atribuyeron a cada una de las fincas que la componen un coeficiente de participación, omitiendo hacer mención expresa a la atribución en exclusiva del uso o de la propiedad del patio, incluso cuando venden posteriormente a los recurrentes en el año 2002, limitándose a derribar la puerta y la escalera de acceso al patio tras la venta, sin que los ahora recurrentes hubieran consentido esa actuación en modo alguno.

Termina solicitando de la Sala «que acuerde la admisión del recurso de casación, y dicte en su día sentencia por la que declare haber lugar al recurso de casación, y case y anule la sentencia recurrida, y con revocación de la sentencia apelada se dicte otra por la que se condene a los demandados de todos y cada uno de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas de este proceso a la parte demandada».

SEXTO.- Por auto de 23 de junio de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO.- La parte recurrida no se ha personado ante esta Sala.

OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 1 de junio de 2011, en que tuvo lugar.

NOVENO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPH, Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal .

RC, recurso de casación.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. La parte demandante interpuso demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se declarara el carácter de elemento común del patio existente en la parcela sobre la que se construyeron las viviendas de demandantes y demandados, y del cual venían haciendo uso exclusivo e impidiendo el uso por el resto de copropietarios los vendedores demandados, interesando además que se condenara a estos a derribar el almacén construido en el mismo, a construir la escalera y a la apertura de las puertas originales que permitían el acceso a dicho patio, así como a constituir la comunidad de propietarios y a indemnizarles en los daños y perjuicios sufridos a determinar en ejecución de sentencia.

2. El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda al considerar que el patio controvertido es un elemento común y que no había ningún elemento probatorio del que se desprendiera la voluntad de los propietarios de modificar el título constitutivo y convertir al patio en elemento privativo. Por lo anterior, estimó las pretensiones de los demandantes referentes a la condena de los demandados a derribar el almacén y a reconstruir los accesos a las viviendas de los demandantes pese a desestimar la petición de indemnización de daños y perjuicios al no considerar probada su existencia.

3. La Audiencia Provincial revocó esta resolución y desestimó la demanda. Se fundó en síntesis en que si bien por destino de sus iniciales propietarios como por disposición de la ley, el patio es elemento común y cuando los demandantes compraron las fincas n.º NUM004 y NUM005 estaban adquiriendo al mismo tiempo la copropiedad compartida del discutido patio, por ser este elemento común al no haberse modificado el título ni en el momento de la compra ni posteriormente, la escritura de venta de 26 de marzo de 2002 extinguió el régimen de propiedad horizontal hasta entonces existente por conversión de esta en propiedad ordinaria a pesar de que en ella nada se hiciera constar expresamente quedando el patio como propiedad privativa y exclusiva de los vendedores, lo cual por otro lado, apreció que era coherente con la aplicación de la doctrina de los actos propios, pues la desaparición de la escalera y el cierre de la puerta, el no uso del patio por los demandantes, la falta de reclamación alguna sobre dichos extremos, entre otras circunstancias, conducían a la conclusión de la extinción del régimen de propiedad horizontal.

4. Contra esta sentencia la representación procesal de la parte demandante interpuso recurso de casación por interés casacional estructurado en dos motivos, los cuales han sido admitidos.

SEGUNDO.- Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«Formalizamos el presente recurso al amparo del número 3 del apartado 2, en relación con el apartado 3.º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 396 del Código Civil , y artículos 3 y 5 de la Ley 8/1999 de 6 de Abril de modificación de la Ley 40/1960 de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal .»

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de esta Sala de 22 de enero de 2007, RC n.º 1806/2000 , 10 de junio de 2002, RC n.º 3779/1996 y 30 de marzo de 2007, RC n.º 1916/2000 en las que se determina, en líneas generales, que la enumeración de los elementos comunes contenida en el artículo 396 del Código Civil no es una descripción cerrada sino meramente enunciativa y de ius dispositivum [derecho dispositivo] debiendo estar, para la determinación del carácter privativo o común de un elemento de un inmueble, a lo dispuesto en el título constitutivo de la propiedad horizontal y, en su caso, a un posible acuerdo posterior de desafectación. De la descripción de la finca contenida en la escritura de obra nueva y división horizontal de fecha 4 de febrero de 2001 se desprende que el patio objeto de controversia es un elemento común y que no se mencionó expresamente un uso privativo del mismo a favor de los demandados, ni posteriormente fue adoptado en junta de propietarios acuerdo unánime al respecto, permaneciendo el referido patio afectado al uso común que le es propio.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula: «Formalizamos el presente recurso al amparo del número 3 del apartado 2, en relación con el apartado 3.º del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de la jurisprudencia del Alto Tribunal relativa a los actos propios, consagrados en los números 4 y 6 del Código Civil, de que nadie puede ir contra sus propios actos.»

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, contenida en las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 2000, RC n.º 1380/1995 , 9 de julio de 1999, RC n.º 3461/1994 , dado que fueron los demandados los que constituyeron y describieron el régimen de propiedad horizontal sobre el edificio, indicaron la existencia de un patio ubicado entre las diferentes fincas que la componen, hicieron referencia además a la existencia de una escalera y una puerta de acceso al mismo de las fincas n.º NUM004 y NUM005 , hoy propiedad de los recurrentes y además atribuyeron a cada una de las fincas que la componen un coeficiente de participación, omitiendo hacer mención expresa a la atribución en exclusiva del uso o de la propiedad del patio, incluso cuando venden posteriormente a los recurrentes en el año 2002, limitándose a derribar la puerta y la escalera de acceso al patio tras la venta, sin que los ahora recurrentes hubieran consentido esa actuación en modo alguno.

Estos motivos, que están relacionados entre sí, deben ser estudiados conjuntamente y deben ser desestimados.

TERCERO.- Extinción del régimen de propiedad horizontal.

Es reiterada la doctrina de esta Sala que declara que si bien la descripción, no de numerus clausus [número cerrado], sino enunciativa que el artículo 396 del CC hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de ius cogens [derecho necesario], sino de ius dispositivum [derecho dispositivo], lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo unánime posterior de la comunidad pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de partes del edificio, etc. ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , 30 de junio de 2003 , 22 de enero de 2007 y 22 de junio de 2009 ), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada.

La posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas: (a) la que pudiera denominarse inicial o atributiva ab initio , que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de «reserva de titularidad»; y (b) la a posteriori , que se produce en virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y una abundantísima jurisprudencial ( STS 22 de diciembre de 1994 ).

El planteamiento casacional expuesto toma como punto de partida que el patio es un elemento común, -lo que también reconoce en principio la sentencia impugnada-; y que no se ha producido su desafectación al no haberse atribuido expresamente carácter privativo al mismo, ni haberse adoptado posteriormente en junta de propietarios acuerdo unánime al respecto, debiendo permanecer el referido patio afectado al uso común que le es propio.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrente no es aplicable al supuesto que nos ocupa, ya que no nos encontramos ante una verdadera desafectación, que hubiera exigido una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal operada antes de la venta de las fincas a los ahora recurrentes o el acuerdo posterior y unánime de unos y otros, sino que lo que ha sucedido, como así lo expone la sentencia recurrida y esta Sala comparte, es que se ha extinguido el régimen de propiedad horizontal existente por conversión en propiedad ordinaria, al amparo del artículo 23.2º LPH, con la escritura de venta de 26 de marzo de 2002 a pesar de que en ella nada se hiciera constar en tal sentido, quedando el patio hasta entonces elemento común, como propiedad privativa y exclusiva de los vendedores. Conclusión a la que llega la Audiencia Provincial tras valorar la prueba de interrogatorio de parte y el testimonio de D. Oscar , mediador en la compra, de la que extrae que los ahora recurrentes tuvieron pleno conocimiento de que lo que compraban eran solo las fincas n.º NUM004 y NUM005 sin que con la compra adquirieran derecho alguno sobre el patio, que quedaba bajo la exclusiva propiedad de los vendedores, sustituyéndose entre las fincas n.º NUM006 , por una parte, y n.º NUM004 y NUM005 , por otra, el régimen de propiedad horizontal por el de propiedad ordinaria, pese a que nada de esto se hiciera constar en la escritura de venta, pues ninguno de los compradores puede entenderse que sea un tercero de buena fe que deba verse protegido por la fe pública registral, especialmente en lo que concierne a los segundos compradores de la finca n.º NUM005 porque, si bien es cierto que en la escritura nada de ello resulta, también lo es que la relación de parentesco que les unía con los compradores iniciales permite suponer que conocían sobradamente que cuando sus padres compraron la finca n.º NUM005 , que luego les vendieron, no adquirían derecho alguno sobre el patio.

Estos extremos se corroboran con los propios actos de los demandantes, como así deja constancia la sentencia recurrida aplicando la doctrina de los actos propios, razón por la que tampoco cabe entender que la sentencia que se recurre se oponga a la citada doctrina, sino todo lo contrario, solo obviando los hechos declarados probados se puede considerar vulnerada la misma, pues los actos propios de los demandantes son claramente concluyentes y dirigidos a la extinción del régimen de propiedad horizontal hasta entonces existente.

No se advierte, pues, que la sentencia recurrida, cuya valoración es totalmente acorde con todo lo aquí razonado, incurra en las infracciones que se le reprochan.

CUARTO.- Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Elisabeth , D. Teodulfo , D. Carlos Francisco y D.ª Josefa , contra sentencia de 7 de noviembre de 2007 dictada por la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación n.º 526/2006 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Isabel Martín Antón, en nombre y representación de D. Apolonio y D.ª Ruth , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia n.º 6 de Coslada con fecha 28 de abril de 2006 , de la que el presente rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por el procurador D. José Montalvo Torrijos, en nombre y representación de D. Teodulfo , D.ª Elisabeth , D. Carlos Francisco y D.ª Josefa contra los precitados demandados, absolviéndoles de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, con imposición a los actores de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en este recurso a ninguna de las partes.»

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Xavier O'Callaghan Muñoz. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Roman Garcia Varela. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.