Sentencia Civil Nº 433/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 790/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 790/11

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 2750/09

SENTENCIA Nº 433/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: Dª. Eva María Polo Arévalo

En la Ciudad de Elche, a cinco de julio de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2750/09, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª Marina y D. Leovigildo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr/a de Castro GarŽcia, y como apelada la parte demandada Promociones Vegaelx, S.L., representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y defendida por el Letrado Sr/a. Morales Galindo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 2750/09, se dictó sentencia con fecha 30/3/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Marina y D. Leovigildo , representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alacid Baño, contra la mercantil Promociones Vegaelx, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Tormo Moratalla, debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula séptima, párrafos cuarto a final, del contrato de compraventa resuelto, en cuanto establece en caso de incumplimiento por el comprador la pérdida a favor del vendedor del 40% de las cantidades entregadas a cuenta por aquél, más el montante de las obras especiales encargadas, más la cuota de IVA, que se tendrá por no puesta. No obstante, entendiendo que los perjuicios irrogados a la demandada con dicha resolución unilateral resultan superiores a la cantidad entregada inicialmente por los actores, no procede la devolución a los mismos de cantidad alguna. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas."

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 6-6-11 cuya parte dispositiva dice: "Dispongo: Que debo rectificar y rectifico el contenido del primer párrafo del fundamento jurídico tercero de la Sentencia dictada en el sentido mencionado en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, de forma que quede aclarado que efectivamente la sentencia dictada reconoce que la resolución del contrato fue a instancia de Promociones Vegaelx, S.L., mercantil vendedora, debido al incumplimiento de los compradores, hoy actores.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 790/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21/6/12.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Eva María Polo Arévalo.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recuso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 , que estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Marina y D. Leovigildo contra Promociones Vegaelx, S.L., declarando nula por abusiva los párrafos cuarto a final de la cláusula séptima del contrato de compraventa suscrito entre las partes y resuelto, teniéndola por no puesta, sin que proceda devolución de importe alguno a los actores, toda vez que los perjuicios irrogados por la resolución del contrato superan las cantidades entregadas por éstos.

Frente a la meritada sentencia se alzan los apelantes, fundamentando su recurso en la infracción de diversos preceptos de la LEC que se examinarán a continuación, oponiéndose la mercantil apelada al recurso.

SEGUNDO .- Alegan los apelantes como primer motivo de su recurso la infracción del artículo 406.3 en relación con el artículo 399 y 424, todos ellos de la LEC , por entender que los daños y perjuicios relacionados en la contestación a la demanda formulada por la mercantil promotora se debían haber articulado a través de una reconvención formal, constituyendo dicha alegación una reconvención implícita que no tiene cabida en la Ley ritual.

El motivo de recurso debe decaer no obstante porque del examen de las actuaciones se constata que en el escrito de contestación a la demanda no se está planteando una reclamación de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato de compraventa por parte de los actores, sino que se está poniendo de manifiesto la existencia de tales perjuicios con el fin de obtener la desestimación de la demanda por compensación de los daños irrogados a la demandada por ese incumplimiento, compensación que debe ser apreciable de oficio y que no deja de ser la alegación que puede ser invocada como simple excepción en la contestación a la demanda, sin necesidad de articular una reconvención. Así, en el escrito de contestación a la demanda, la mercantil Promociones Vegaelx, S.L. no reclama los daños y perjuicios ni exige cantidad alguna por tal concepto, constando en el suplico la petición de desestimación de las pretensiones de los actores porque los perjuicios que se le han ocasionado con la resolución contractual exceden de las cantidades entregadas por éstos a cuenta de la compra de la vivienda, todo ello con evidente renuncia al exceso a su favor que pudiera existir de la compensación de tales cantidades. Asi, solo en el caso en que la demandada hubiera interesado la condena de los actores por la diferencia existente a su favor deberíamos entender la exigencia de haber articulado la petición por la vía de la reconvención.

Por otro lado, conviene recordar respecto de las reconvenciones implícitas, que es criterio reiterado de esta Sala -vid. por todas la última sentencia de fecha 23 de enero de 2012 - que "la formulación de pretensiones no articulada a través de la reconvención en los términos establecidos en el art. 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de tenerse por no hechas y no cabe pronunciarse respecto de las mismas, siendo innecesario recordar que en la nueva Ley procesal 1/2000 no tiene ya cabida la reconvención implícita, que fuera de todo formalismo había sido admitida en la jurisprudencia que interpretaba el anterior ordenamiento, excepto para el denominado juicio de cognición", añadiendo no obstante que "este mismo Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en aquellos supuestos en que el propio actor en el escrito rector del procedimiento introduce la situación fáctica y suscita el debate sobre la cuestión materia de la reconvención, posteriormente no articulada por el demandado en la forma y términos que exige la ley civil. Y es así que en estos supuestos es claro que no se produce indefensión de clase alguna en tanto en cuanto el propio demandante conocedor de la posiciones de una y otra parte y no sorprendido por ello por el planteamiento del contrario plantea abiertamente la discusión sobre el objeto de controversia".

La resolución del contrato en la que están de acuerdo ambas partes que se produjo de forma extrajudicial previamente a la presentación de la demanda, asi como la anulación de la cláusula penal -en la que también ambas partes están de acuerdo- ocasiona que la mercantil vendedora recupere su derecho indemnizatorio que le concede el artículo 1.124 del Código Civil , en este caso por la objetiva frustración del contrato y la pérdida de la venta contratada por la mercantil promotora, introduciendo en el debate los daños y perjuicios que se han ocasionado con la resolución y la posible compensación con las cantidades que la promotora tendría que devolver a los actores.

A este respecto, conviene traer a colación la STS de fecha 31 mayo 1985 (RJ 19852839), en la que se establece que "la compensación es de apreciación exclusiva del juzgador de instancia y el pago abreviado que supone procede cuando existe una relación económica entre dos personas, recíprocamente deudoras y acreedoras, y las cantidades que la integran consisten en dinero, estén vencidas y sean líquidas y exigibles, bastando en consecuencia su alegación, aunque sin formalidad reconvencional, siempre que sea reconocida judicialmente por darse las exigencias que le dan vida, como revela la sentencia de veintinueve de abril de mil novecientos cuarenta y cuatro (RJ 1944547), ya que, según proclaman las de veinticinco de marzo de mil novecientos veintisiete y veintiséis de enero de mil novecientos sesenta y cinco (RJ 1965831), siendo la compensación una forma de pago, secuencia de un modo extintivo de las obligaciones, surte efectos desde el momento que se declare procedente por apreciación judicial y no es combatida por el cauce adecuado la afirmación de concurrencia de los supuestos que la determinan, cual sucede en el presente caso".

Por último, el examen de las actuaciones permite constatar también que la actora no ha sufrido indefensión, puesto que se le ha permitido alegar lo que a su derecho convenía en relación con los daños y perjuicios alegados por la demandada. A este respecto, conviene recordar que según establece, entre otras muchas, la STS de fecha 26 de febrero de 2004 (nº 236/2004 ) "la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" ( SSTC 145/1990 , 106/1993 y 366/1993 , entre varias), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC, también entre otras, 149/1987 , 155/1988 y 290/1993 ); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SS 1913/1994, de 3 de noviembre y 276/1996, de 2 de abril . Pues bien, en la Audiencia Previa (folios 118 y 119) consta que "SSª a la vista de que de las alegaciones de la parte demandada se deriva la existencia de un crédito compensable, se acuerda la suspensión del presente acto al objeto de dar traslado a la parte demandante por el plazo de 20 dias establecido en el artículo 408 de la LEC ", presentando los actores lo que a su derecho convino mediante escrito de fecha 21 de abril de 2008, no existiendo por tanto indefensión en relación con la alegación de compensación de los daños y perjuicios por parte de la demandada.

TERCERO. - Seguidamente alega el apelante la infracción del artículo 10 Bis.2 de la Ley 26/1984, de Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 1.154 y 1.303 del Código Civil , por entender que la compensación de los daños y perjuicios alegados por la demandada son más gravosos que la cláusula penal cuya anulación se solicitó en la demanda por abusiva.

El motivo de recurso tampoco puede tener favorable acogida. Efectivamente, la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, artículos 82.1 y 87 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, sobre TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que son abusivas y se tendrán por no puestas las cláusulas que supongan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato y que se tendrán por no puestas las cláusulas que vulneren el derecho del consumidor a la reciprocidad, señalando expresamente nulas las cláusulas de retención de cantidades abonadas por el consumidor si no concurre reciprocidad.

En este sentido, se debe tener en cuenta que la nulidad de la cláusula séptima del contrato de compraventa de fecha 23 de septiembre de 2006, que establece la retención por parte del vendedor del 40% de las cantidades entregadas a cuenta del precio, no ha constituido objeto de controversia en la presente litis, al estar ambas partes de acuerdo en su nulidad. Por lo tanto, no siendo cuestión controvertida y estando de acuerdo las partes en litigio respecto de la nulidad de la cláusula, no cabe pronunciamiento alguno respecto a este extremo.

Respecto a la moderación de la cláusula penal que se solicita, se debe traer a colación la recientísima sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , declara que "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva". Por lo tanto, como afirma esta Sala en el auto de veintiséis de junio de dos mil doce, "la aplicación práctica de la jurisprudencia citada claramente nos impide que una vez declarada la nulidad de una clausula abusiva, se pueda modificar el contenido de la cláusula declarada nula para integrarla en el contrato, lo que conlleva necesariamente tenerla por no puesta, esto es, considerarla inexistente, siendo la consecuencia lógica de ello, la imposibilidad de aplicar interés moratorio alguno, lo que nos debe conducirnos a la estimación del motivo y a la revocación del auto dictado en la instancia en lo que a este particular se refiere".

Por lo tanto, declarada la nulidad de la clausula séptima del contrato por abusiva -nulidad en la que ambas partes se muestran de acuerdo, por otra parte y como se ha mencionado- y puesto que tampoco constituye cuestión controvertida la resolución del contrato, ya que ambas partes reconocen que éste se había resuelto extrajudicialmente, tal y como se desprende de la documental aportada con los escritos iniciales de demanda y contestación, es correcto, como realiza la sentencia de instancia, entrar a valorar los daños y perjuicios irrogados a la mercantil demandada por la resolución del contrato, ya que resultan créditos compensables con las cantidades que debería la mercantil demandada devolver a los actores. A este respecto, la motivación contenida en la sentencia respecto a las cantidades alegadas por la demandada por daños y perjuicios es ajustada a Derecho, habiendo efectuado una correcta valoración de las pruebas obrantes en autos. Por lo tanto, y en aras de evitar reiteraciones inútiles, nos remitimos a la motivación realizada en el fundamento de derecho tercero, que asumimos en su integridad.

CUARTO .- Se alega por último la infracción de los artículos 394 y 395 de la LEC , en relación con la imposición de costas por el allanamiento de la demandada a la pretensión de nulidad de la clásula penal. No obstante, este motivo tampoco puede prosperar toda vez que la estimación de la demanda sólo lo es parcialmente, con lo que las costas deben imponerse a cada parte conforme al artículo 394 de la LEC .

QUINTO .- Procede imponer las costas de esta alzada a los apelantes por aplicación del artículo 398.1 de la LEC en relación con el artículo 394 del mismo cuerpo legal .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de Dña. Marina y D. Leovigildo , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche , confirmando ésta en su integridad y con imposición de las costas procesales de esta alzada a los apelantes con base en los artículos 398.1 y 394 de la LEC .

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.