Sentencia Civil Nº 433/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 402/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00433/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA.

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2012

SENTENCIA Nº 433/12

ILMOS SRS.:

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

MAGISTRADOS :

Dª María del Pilar Fernández Alonso.

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

En Palma de Mallorca, a nueve de Octubre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca, bajo el nº 1162/2011, Rollo de Sala nº 402/2012 , entre partes, de una como demandante-apelante doña María Rosa , representada por el Procurador Sra. Meade-Newman y de otra, como demandada-apelada don Gumersindo , representada por el Procurador Sra. Juan Femenía, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. María Rosa y Sr. Morote Pons. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de Inca de Palma, en fecha 02/03/12, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procurador de los tribunales Dª Samantha Meade-Newman, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Dª María Rosa y D. Gumersindo y acuerdo las medidas siguientes:

1º.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Nazario y Covadonga a su madre, manteniendo la titularidad de la patria potestad de ambos progenitores.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en el término municipal de Sencelles, parcela NUM000 , del polígono NUM001 (denominada DIRECCION000 ) y el ajuar doméstico, a Dª. María Rosa , Nazario y Covadonga pudiendo D. Gumersindo , que deberá abandonarlo si no lo hubiere hecho ya, retirar, previo inventario, los bienes de uso particular o necesarios para sus actividades comerciales, profesionales o laborales.

Serán a cargo de Dª. María Rosa el pago de los suministros de luz, gas, agua, teléfono y gastos de comunidad ordinarios de la vivienda, cuyo uso y disfrute se adjudica a ella y a los hijos comunes, siendo el IBI, los gastos de comunidad no ordinarios y el seguro a cargo de los propietarios, así como los impuestos y tasas que graven la propiedad del domicilio familiar.

3º.- Régimen de visitas a favor de D. Gumersindo sobre los menores de edad Nazario y Covadonga consistente en los fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas en que los recogerá del domicilio familiar habitual, hasta las 20.00 horas del domingo en que los devolverá al domicilio materno.

Todo ello, no obstante la cláusula de flexibilización por la que los menores podrán relacionarse con el padre intersemanalmente cuando lo estimen oportuno y con el consentimiento de la progenitora que ostenta la guarda de aquellos.

Ningún pronunciamiento cabe con respecto a la hija común mayor de edad.

Se repartirán entre los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano, correspondiendo a falta de acuerdo, elegir turno al padre los años pares y a la madre los años impares, comunicándolo al otro progenitor con un mes de antelación. Las entregas y recogidas de los menores deberán ser realizadas en el domicilio en el que éstos residen habitualmente. En las vacaciones de Navidad, el primer turno será de las 20 horas del día 23 de diciembre a la misma hora del día 30 de diciembre; y el segundo desde las 20 horas del Miércoles Santo, hasta las 20 horas del lunes de Pascua; el segundo turno desde las 20 horas del Lunes de Pascua, hasta las 20 horas del lunes de San Vicente. Las vacaciones de verano se partirán por periodos alternos de 15 días en los que cada progenitor disfrutará de los menores. El primer turno será desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del 15 de julio y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 31 de agosto. Para los puentes distintos de las fiestas citadas, el menor quedará con el progenitor que lo tenga el fin de semana anterior, si recae en lunes o martes el día festivo; y con el progenitor que lo tenga el fin de semana siguiente si recae en jueves o viernes.

4º.- D. Gumersindo deberá abonar en concepto de contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para los menores Nazario y Covadonga , en la cantidad de tes cientos sesenta Euros/mensuales (180 €/mes, ciento ochenta Euros para cada uno de ellos) dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada por la madre.

D. Gumersindo deberá abonar la cantidad de ciento cincuenta Euros mensuales (150 €/mes) para la hija mayor de edad Angelina dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada por la madre.

Dicha cantidad deberá actualizarse todos los días 1 de enero de cada año según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre. Igualmente, ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios que generen los menores. Se considerarán tales los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, las colonias, campamentos, viajes de estudios o de ocio, clases de repaso y demás actividades extraescolares y cualquier otro, siempre que pueda calificarse como extraordinario y no englobable dentro del concepto de alimentos del Art. 142 CC .

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso, recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesara el recibimiento a prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 27/09/12, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la actora, señora María Rosa , mostrando su disconformidad con las cuantías de la pensión de alimentos de los hijos y el no pronunciamiento sobre el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

SEGUNDO .- Pues bien, la sentencia recurrida establece a cargo del padre una pensión de alimentos de 180 euros mensuales para los dos hijos menores del matrimonio, Nazario y Covadonga nacidos los días NUM002 de 1996 y el NUM003 de 1999 respectivamente y otra pensión de 150 euros para la hija mayor de edad Angelina , nacida el NUM004 de 1992.

Esta distinción de cantidades entre los hijos todos estudiantes, no aparece fundamentada en la sentencia y no encuentra justificación en unas distintas necesidades, por lo demás ni siquiera alegadas, de los hijos siendo un hecho notorio que a medida que los hijos crecen sus necesidades también lo hacen.

La madre de los hijos trabaja en la actualidad y percibe un salario de 700 euros al mes, con contrato de finalización pactada en el mes de noviembre, teniendo atribuida la guarda y custodia de los dos hijos menores y el uso del domicilio familiar junto con los niños, domicilio propiedad de ambos litigantes.

El padre es yesero albañil y, según reconoció, realiza trabajos esporádicos en negro cuya exacta remuneración se desconoce, admitiendo que por una semana de trabajo cobro 500 euros. Igualmente admitió que llevaba trabajando en negro desde hace 7 u 8 años, haciendo chapuzas y cobrando unos 1500 euros al mes.

Sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y que por alimentos ( art. 146 CC ) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica., incluyendo también la educación e instrucción del alimentista durante su minoría de edad y aún después, cuando no haya completado su educación por causa que no le sea imputable.

La madre contribuye in natura al cumplimiento de su obligación de prestar alimentos a sus dos hijos. Por todo ello y, teniendo en cuenta las cantidades señaladas por este Tribunal para supuestos análogos, consideramos ajustada a derecho y a los parámetros de art. 145 del CC , la suma de 180 euros al mes para cada uno de los tres hijos del matrimonio, al no existir razón objetiva alguna que justifique la distinción entre los hijos.

TERCERO .- En la demanda la esposa solicitó que las hipotecas que gravan la vivienda familiar, propiedad de ambos litigantes por mitades indivisas sean satisfechos por ambos cónyuges por mitad. En la contestación el demandado ofreció pagar préstamo hipotecario por mitad con la madre, solicitando un pronunciamiento en este sentido.

Existiendo conformidad entre las partes respecto al pago de préstamo hipotecario, no se observa obstáculo alguno para realizar un pronunciamiento en el sentido concordado por ambas, al no ser ello contrario al interés general ni suponer perjuicio a tercero ( art. 21 LEC ). Tal pronunciamiento en modo alguno afectara al banco quien podrá dirigirse contra ellos conforme a lo pactado.

CUARTO .- Respecto a las costas, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada, en virtud del art. 398 de La LEC , al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Meade-Newman, en nombre y representación de doña María Rosa , contra la sentencia de fecha 02/03/2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia 5 de Inca en los autos Divorcio los que trae causa el presente Rollo , DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE , y en su lugar:

1º.- Fijamos en 180 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para cada uno de los tres hijos del matrimonio, pagaderos por el padre y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida.

2º.- Ambos litigantes abonarán por mitad las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda conyugal.

3º.- Se confirman el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.