Sentencia Civil Nº 433/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 95/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 95/2011

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1613/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 5 Mataró (ant.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 433

Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON RAMÓN VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 95/2011, interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2011 en el procedimiento nº 1613/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 Mataró (ant. CI-8) en el que son recurrentes OFTAL FUTURA, SL y D. Pio y apelado D. Carlos Ramón y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Carlos Ramón contra Pio y OFTAL FUTURA SL debo condenar y condeno solidariamente a los demandados, a que abonen al demandante la cantidad de 36.004,60 euros, más los intereses legales desde la fecha de su reclamación extrajudicial.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios, al amparo de los arts.1101 , 1902 y 1903 CC , y 28 y 29 de la ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios frente a D. Pio y la mercantil OFTAL FUTURA, SL, nombre comercial INSTITUTO OFTALMOLÓGICO TRES TORRES, en base al siguiente relato fáctico:

"El mes de juny de 2005, Don. Carlos Ramón , de 25 anys d'edat en aquell moment, acudeix a l'Institut Oftalmològic Tres Torres...sol·licitant rebre informació i avaluació de la possibilitat de reduir o eliminar les seves diòptries, i per tant millorar la seva visió, amb la intenció de desprendre's de la dependència de les ulleres correctives.

En aquell moment, presentava una hipermetropia elevada amb astigmatisme en ambdós ulls, conseguint una bona visió amb correcció. En totes les exploracions la graduació en ulleres era al menys de +7'50 dioptries, malgrat que la seva hipermetropia total arribava al menys a +8'0 dioptries.

Els professionals d'aquest Institut li van dir que efectivament en el seu cas podia estar indicada aquest tipus de cirurgia refractiva (LASIK), i li van programar el dia i hora per la intervenció, la qual li va practicar Dr. Pio , el dia 5 de juliol de 2005, a les dependències que l'Institut demandat té a Barcelona...

Des del mateix dia en què es va sotmetre a la intervenció, el Sr. Carlos Ramón va notar que veia pitjor que abans: veia borrós, amb molts destells.

Amb el temps, anava empitjorant la seva visió, amb la qual cosa augmentaven els mals de cap. Si estava estona llegint, mirant la televisió, o la pantalla de l'ordinador, a la feina, sentia couor, li ploraven els ulls, i se li cansava molt la vista.

Ateses aquestes circumstàncies, va acudir en nombroses ocasions a l'institut demandat al seu domicili de Mataró, on tot el personal que li va atendre simplement manifestaven que aquestes molèsties eren imaginacions del pacient, per què li havien desaparegut totes les dioptries, i no era possible que tingués pitjor visió.

Posteriorment, va acudir a altres professionals del sector, qui li han confirmat que presenta la seqüela anomenada "DLK" (queratitis intersticial/edema de la interfase), cicatriu en la perifèria corneal, i queratitis epitelial (QPS); amb els efectes de fotofòbia, destells, i astenopia secundaris a aquesta alteració corneal; a més de persistir la hipermetropia i també l'astigmatisme.

En definitiva, amb aquest quadre, el cas és que el pacient no només encara necessita correcció per veure-hi, sinó que la seva situació ha empitjorat: per una banda, la visió amb correcció d'ulleres és pitjor que abans, i per altra banda, presenta intolerància a les lents de contacte (que no pot portar més de quatre hores seguides)".

En definitiva, sostiene la actora que el paciente sufre secuelas como consecuencia de la intervención y, por tanto, que los demandados han incurrido en responsabilidad contractual, reclamando una indemnización por total importe de 37.692,25 euros, desglosada en los siguientes conceptos:

- 2.500 euros por el coste de la intervención

- 2.690 euros por el coste de profesionales que le han visitado como consecuencia de la intervención

- 13.238,10 euros por 270 días impeditivos

- 13.876,50 euros por secuelas consistentes en (i) ¿pèrdua de l'agudesa visual de lluny¿ -10 puntos- (7.876,50 euros) y (ii) ¿mala qualitat de la visió¿ (6.000 euros)

- 1.387,65 euros por factor de corrección (10%)

- 4.000 euros por daños morales

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, tras precisar que estamos ante un caso de responsabilidad contractual y advertir la concurrencia de culpa o negligencia en la intervención, condena solidariamente a los demandados a indemnizar al actor por todos los conceptos reclamados con la única excepción del factor de corrección del importe reconocido por secuelas, así como el importe abonado a su perito por las visitas realizadas, incrementando aquella suma con los intereses desde la reclamación extrajudicial (25/05/2006) y sin hacer imposición de costas.

Frente a tal resolución se alza la mercantil demandada con los siguientes argumentos:

1º No estamos ante una intervención de medicina voluntaria sino curativa al tratarse de una patología clínica del paciente y en la que no se puede establecer un resultado concreto (quedar con un número determinado de dioptrías) sino únicamente reducir las dioptrías que presente el paciente, sin más, sin poder asegurar cuantas se reducirán, de modo que no se trata de un arrendamiento de obra: "Por ende, no existe objetivización de la responsabilidad ni tampoco inversión alguna de la carga de la prueba".

2º El consentimiento informado dado al paciente fue exacto, completo y preciso, advirtiendo al paciente "de la posibilidad de la cicatriz corneal, de la queratitis (QPS=queratitis puntata intersecial o DLK) y/o de la pérdida de agudeza visual".

3º La técnica aplicada fue correcta: "Por tanto, nos encontramos ante una dualidad de técnicas y ante la posibilidad de que cada oftalmólogo elija una u otra pero lo que en modo alguno podemos aceptar es que se mal interprete la opción personal del perito de la actora como si la técnica de LASIK fuera incorrecta...Mi Mandante dispone de un laser de última generación, mucho más avanzado y actual que la literatura científica desfasada a la que hace referencia el informe pericial de la actora. Se trata del laser ESIRIS de última generación".

4º Se ofreció al paciente la posibilidad del retratamiento, y además se le informó debidamente en el consentimiento informado: " Desde un primer momento se le informó minuciosamente de que la primera intervención correctiva era para una reducción de dioptrías y que, por todo ello, posteriormente, podría necesitar un RETRATAMIENTO, esto es, una segunda intervención, dado que era un paciente con un my alto astigmatismo".

5º No han quedado acreditadas las secuelas por las que se concede la indemnización: "Ningún profesional de los que visitaron al actor desde el postoperatorio ha declarado la existencia de secuela de clase alguna como tampoco que la técnica aplicada no fuera la correcta".

6º En todo caso no cabe la condena del Centro Médico puesto que se limitó a prestar los medios técnicos idóneos y necesarios: "Por tanto, aun para el negado caso de que se estableciera que se ha equivocado el tipo de intervención ello se ampara en decisiones y actos unilaterales del médico y en los que en modo alguno interviene esta parte ni por lo que por tanto quepa imputarle culpa alguna".

7º Pluspetición: (i) no cabe el reembolso del importe de la intervención dado que la misma ha conseguido el resultado buscado (reducir dioptrías); (ii) no cabe el abono del importe de las visitas realizadas en otros centros dado que las mismas no derivan de la intervención de autos sino de las revisiones periódicas que viene efectuando el actor desde los 14 años o de sucesivas opiniones médicas (sobreinformes); (iii) no ha resultado acreditada baja impeditiva alguna; (iv) resulta excesiva la valoración de la secuela de pérdida de agudeza visual por cuanto se ha de partir de la situación del paciente antes de la intervención; (v) no esta prevista en el baremo de tráfico aplicado en la sentencia la secuela de mala calidad de visión, ni resulta la misma de lo actuado; y (vi) el daño moral ya esta incluido en el sistema de valoración del daño establecido en el baremo de tráfico.

8º Improcedencia del interés legal desde la reclamación extrajudicial por cuanto en la misma no se concretó cantidad alguna, siendo de aplicación la máxima in illiquidis non fit mora conforme a la cual no se incurre en mora cuando la cantidad adeudada no ha sido fijada hasta el proceso: "Por ello, para que se produzca el devengo de intereses desde la fecha de interposición de la demanda, se exige que las cantidades que conforman la condena que da lugar a su devengo están predeterminadas exactamente o pendientes de una simple operación aritmética, por lo que no procederá conceder a favor del demandante los intereses moratorios previstos en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , si en la Sentencia se concede una suma de dinero inferior a la reclamada en la demanda".

TERCERO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en numeral anterior, comenzaremos por advertir que ciertamente podríamos estar en presencia de un caso de medicina "voluntaria" dado que la finalidad de la intervención practicada por el Dr. Pio al ahora demandante, tendente a corregir defectos en la visión, no precisaba una asistencia médica inexcusable, sino que vino motivada por el deseo del paciente de mejorar una situación física que, aun suponiéndole una merma en sus facultades (le obligaba a llevar de forma permanente lentes), no le comportaba un riesgo para su vida o su salud que hiciera necesaria o inevitable la intervención facultativa orientada precisamente a evitar el uso de gafas o lentes de contacto.

Sin embargo más bien cabe apuntar hacia una zona limítrofe entre lo que se ha denominado medicina "voluntaria o satisfactiva" y la "curativa o terapéutica" ( STS, Sala 1ª, 10 febrero 2004 ), considerando el presente caso más cercano a la primera en la medida en que en el Informe Médico emitido por el Dr. Pio en fecha 5 de mayo de 2006 se refiere que el paciente "acude a la consulta para la valoración de cirugía refractiva para hipermetropía media-alta. Usaba hace un año lente de contacto, no se las pone" (f.43), es decir, se le indicó la intervención exclusivamente para prescindir de las gafas.

En este sentido conviene significar, siguiendo la doctrina al efecto emanada de las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994 y 2 de diciembre de 1997 , que cuando médicamente se atiende a una persona para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, la relación puede calificarse de arrendamiento de servicios en virtud de la cual el facultativo tiene que utilizar todos los medios a su alcance para conseguir la deseable curación del enfermo, y como la recuperación de la salud es importante, la diligencia en la utilización de medios debe ser la propia de las obligaciones del mayor esfuerzo, realizando una actividad diligente que tenga como consecuencia la recuperación de la salud o al menos su mejoría, mientras que en aquellos casos en que la medicina tiene un carácter meramente voluntario como en los supuestos en que se acude al médico para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, esa relación no pierde su carácter de arrendamiento de servicios y se aproxima ya de manera notoria al arrendamiento de obra que propicia una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue. En estos casos se intensifica la obligación del médico, la obligación de informar tanto del posible riesgo de la intervención como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca.

Y como apunta la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2007 , "el deber de información reviste especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SSTS de 28 de junio de 1997 , 27 de abril de 2001 , 22 de julio de 2003 y 29 de octubre de 2004 ). En la medicina satisfactiva la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 y 23 de mayo de 2007 )".

CUARTO.- Sentado lo anterior, procede ahora analizar de forma separada los dictámenes periciales obrantes en autos a fin de establecer la posible responsabilidad de los demandados en los daños y perjuicios sufridos por el demandante:

1º La parte actora acompaño junto a su escrito de demanda dictamen emitido por el Oftalmólogo Dr. Saturnino , y en el mismo, tras advertir que la cirugía refractiva es una cirugía electiva cuyo objetivo es evitar el uso de gafas o lentes de contacto manteniendo la agudeza visual previa, apunta las siguientes conclusiones: "El Sr. Carlos Ramón tenía una hipermetropía mayor de +9,00 dioptrías, en el que no estaba indicada la cirugía LASIK. En la actualidad bajo ciclopegia tiene más de seis dioptrías de hipermetropia y una de astigmatismo. La intervención LASIK le ha disminuido muy poco la hipermetropia, sin eliminar el astigmatismo. Sigue necesitando gafas. A consecuencia de la intervención realizada en el Instituto Tres Torres en julio de 2005 padeció complicaciones importantes: edema de la interfase o DLK, estrías o pliegues epiteliales, queratitis epitelial o QPS. Estas complicaciones, que invalidan para la vida habitual, precisaron atención médica continuada durante más de 9 meses...Debo constatar que este paciente ha perdido agudeza visual, pasando de una agudeza visual 8/10 en ambos ojos (media de agudezas visuales antes de la intervención) a una agudeza de 5/10 OD y 4/10 OI. Además, el paciente padece una mala calidad de visión, en cualquier distancia, producida por la turbidez corneal junto a la fotofobia, destellos y lagrimeo causados por la queratitis epitelial. Atendiendo a las tablas del anexo al RDL 8/2004 de 29 de octubre, de valoración del daño corporal AGUDEZA VISUAL DE LEJOS...10 puntos. La mala calidad de la visión no está contemplada en las tablas pero creo que debería ser valorada".

2º El codemandado Sr. Pio acompaño a las actuaciones dictamen emitido por el Oftalmólogo Dr. Saturnino , y en el mismo, donde ya advierte que no ha podido reconocer al paciente por lo que sólo atiende a los datos que obran en el expediente, apunta las siguientes conclusiones: "Si bien es cierto, que la indicación y el hecho en si de practicarle una intervención Lásik a este paciente, con el objetivo de quitarle o al menos reducirle el defecto óptico que padecía, era razonable y sujeta a praxis, también lo es que ese objetivo no se ha conseguido, atendiendo al último examen efectuado por el Dr. Saturnino y que en principio aceptamos como válido, sin que pueda culparse al cirujano Dr. Pio de ningún fallo en su quehacer que justifique ese resultado, sino que se debe a una evolución natural del caso, que en nada ha favorecido" ; y asimismo recogía las complicaciones que presentó el post-operatorio: "Que por lo visto presentó un post-operatorio inmediato, con alguna complicación de alguna microestría y otras alteraciones que causaron una disminución de agudeza visual temporal, que dificultó la visión del paciente, ya inicialmente debilitada, en los meses que siguieron a la actuación quirúrgica. Este tipo de complicaciones obedecen a trastornos inflamatorios producido por el corte del flap sobre la cornea y la ablación del tejido producida por el Lásik y son más o menos intensas según lo casos, y no pueden ser atribuidas a la actuación del cirujano. En general, estas alteraciones tienden a solucionarse con el oportuno tratamiento".

Tras examinar al paciente, emite el siguiente comentario: "La indicación y el hecho en si de practicarle una intervención Lásik a este paciente, con el objetivo de quitarle o al menos reducirle el defecto óptico que padecía era razonable y sujeta a praxis. En mi opinión y después del examen de las corneas del paciente, no observamos lesión alguna debida al proceder quirúrgico. El defecto refractivo que presenta el paciente a día de hoy se cifra en +3.50 en O.D. (Aprox.) y en 4.00 en O.I. (Aprox) y desde luego obliga al uso de lentes correctoras. El disconfort y el déficit visual que manifiesta el paciente, después de la intervención quirúrgica, y después de examinada la estructura y aspecto de las corneas, tiene una explicación difícil, aunque quizás pueda deberse a trastornos difractivos de la superficie corneal tratada con el Laser. La reducción progresiva del radio corneal desde la actuación quirúrgica hasta hoy, con el aumento consecuente de la hipermetropía residual, se debe a un proceso evolutivo que puede suceder en estos casos, sin que pueda culparse al cirujano Dr. Pio de ningún fallo en su quehacer que justifique ese resultado".

Ante la contradicción existente en los dictámenes periciales y las aclaraciones ofrecidas por los peritos en el acto del juicio, donde el Dr. Saturnino insistió en la inadecuación de la cirugía refractiva para casos como el de autos en que el paciente presenta más de 6 dioptrías de hipermetropia mientras que el Dr. Saturnino considera que se trata de un caso límite susceptible de ser intervenido con laser, obligado resulta analizar la información médica que ofrecen dichos técnicos.

Pues bien, el Dr. Saturnino documenta convenientemente su postura con las siguientes referencias recogidas en su dictamen: "Tras haber realizado un exhaustivo estudio multicéntrico, la Administración de Drogas y Alimentos de los Estados Unidos (Food and Drug Administration, FDA) aprobó el láser excimer para corregir una miopía de hasta -12,00D con -4,00D de astigmatismo, e hipermetropía desde +1,00 hasta 6,00 con 1,00D de astigmatismo...La corrección de la hipermetropia mayor de 5,00 D mediante LASIK no parece un método recomendable, por su menor eficacia y su poca seguridad, respecto a los resultados de esta técnica en otras ametropías. Deberíamos buscar mejores alternativas para estos pacientes ( Emilio , Jorge , Sebastián TRATAMIENTO DE LA HIPERMETROPÍA DE EQUIVALENTE ESFÉRICO MAYOR DE +5.00 D CON LASIK: RESULTADOS. Revista de Microcirugía Ocular nº2 Junio de 2000".

Frente a ello el Dr. Saturnino no efectúa en su dictamen referencia alguna a estudios científicos al respecto, advirtiendo en el acto del juicio que en ese momento no podía indicar protocolos médicos que aconsejen esta intervención para casos de 7/8 dioptrías de hipermetropía (min.56:10 VÍDEO); sin que, por otra parte, la demandada haya acompañado estudio científico alguno que corrobore tal postura: en el recurso sostiene que los protocolos y artículos médicos a que se refiere el perito de la actora en la actualidad están desfasados, pero en las actuaciones no encontramos prueba alguna que justifique tal aseveración.

En estas circunstancias parece acertado el criterio de la instancia de otorgar mayor valor probatorio al dictamen pericial del Dr. Saturnino , y concluir así que la intervención realizada al demandante no estaba indicada; máxime si tenemos en cuenta que, en realidad, el propio Instituto Oftalmológico Tres Torres comprobó antes de la intervención que el paciente presentaba una hipermetropia que bajo ciclopegia alcanza +9,00 dioptrías (f.43), y el perito Dr. Saturnino expresamente reconoció en el acto del juicio que con esa hipermetropia (superior a 8 dioptrías) se tiende a otra técnica (min.55:10 VÍDEO).

Además, el propio resultado de la intervención muestra la inadecuación de la misma en la medida en que el efecto refractivo que presenta el paciente en la actualidad, según consta en el dictamen pericial del Dr. Saturnino , "se cifra en +3.50D en O.D. (Aprox) y en 4.00D en O.I (Aprox) y desde luego obliga al actor al uso de lentes".

Y no se nos diga ahora que en realidad el paciente conocía esta circunstancia, pero que su interés era simplemente reducir dioptrías de hipermetropia, cuando de la propia información facilitada por el Centro Médico demandado resulta que la técnica empleada "permite operar hasta 15 dioptrías de miopía y 8 de hipermetropía" (f.45), y en el Consentimiento Informado que se presentó al paciente se apunta a una expectativa real en la mayor parte de los pacientes de no requerir gafas o lentes tras la cirugía, limitando a supuestos mínimos los casos en que se necesiten "gafas para leer, ver la televisión, ir al cine o conducir por la noche, sobre todo en caso de miopes y/ astigmatas altos" (f.105), de modo que en la intervención que se proponía al paciente la expectativa era de no requerir gafas o lentes de contacto, y como se ha visto tal expectativa no era posible al tener un número de dioptrías de hipermetropía superior a +8,00.

En consecuencia, resulta claro que los demandados actuaron de forma negligente cuando aconsejaron al paciente una intervención inadecuada para corregir la visión, ofreciendo una información incompleta, y por tanto vienen obligados a indemnizar al mismo por todos los daños y perjuicios que haya sufrido como consecuencia de tal intervención en la medida en que, de haber conocido que la misma en ningún caso podía tener el éxito deseado, parece claro que su decisión hubiera sido otra; debiendo incluirse en tales daños y perjuicios las lesiones y secuelas sufridas por cuanto, si bien los peritos informantes indicaron en el acto del juicio que se trata de complicaciones propias de este tipo de intervenciones, lo cierto es que si el ahora demandante ha tenido que padecer las mismas ha sido por la indebida indicación de la intervención efectuada por los demandados.

QUINTO.- Antes de analizar en el siguiente numeral el importe de la indemnización que resulta procedente, conviene efectuar una serie de consideraciones acerca de la concreta responsabilidad que cabe imputar a la recurrente OFTAL FUTURA, SL por cuanto en su recurso pretende dar a entender que su actuación se limitó a prestar los medios técnicos idóneos y necesarios.

El argumento defensivo de la recurrente acude a la doctrina que se denomina contrato de hospitalización o de clínica, y reconoce la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1991 , que reitera jurisprudencia anterior y ha sido a su vez ratificada por resoluciones ulteriores como las de 18 de octubre de 2001 y 12 y 4 de octubre de 2004, apuntando ésta última lo siguiente:

"En conclusión, el contrato celebrado por Clínica Sagrada Familia, S.A. pertenece a la categoría de los denominados de clínica u hospitalización, a la que se refirieron las Sentencias de 11 de noviembre de 1991 y 12 de marzo de 2004 . Se trata de un contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades entre el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pero que, en todo caso, comprende los llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos.

Y aunque también puede abarcar los actos pura y estrictamente médicos, para ello es necesario que el paciente haya confiado a la clínica su realización por medio de sus propios facultativos (el contenido de la reglamentación negocial depende, al fin, de la autónoma voluntad de los contratantes)".

Ahora bien, no es este el supuesto de autos en la medida en que el paciente precisamente contrató los servicios del Instituto Clínico Tres Torres para que se le practicara la intervención, y así se infiere con claridad del documento de Consentimiento Informado aportado por el Centro Médico como documento nº2 de su escrito de contestación a la demanda donde expresamente consta lo siguiente: "Don/ña Carlos Ramón ...autoriza al INSTITUTO OFTALMOLÓGICO TRES TORRES, en la persona de sus cirujanos, a practicarle la intervención quirúrgica de: LASIK AO..." (f.106).

Estamos por tanto ante un supuesto en que la prestación del Centro incluye los actos médicos en la medida en que el facultativo codemandado actuó dentro de la organización empresarial y bajo la dependencia del INSTITUTO OFTALMOLÓGICO TRES TORRES, por lo que no puede ahora pretender la recurrente que no le alcanza la responsabilidad por acto médico.

SEXTO.- Pasando ya analizar el importe de la indemnización que tiene derecho a percibir el actor, y como quiera que la recurrente cuestiona todas las partidas que integran la suma final reconocida en la instancia, procede analizar de forma separada cada una de ellas:

1º Por lo que se refiere a la devolución del importe de la intervención quirúrgica (2500 euros), es de observar que la recurrente sostiene la improcedencia de tal partida por entender que la intervención ha conseguido el resultado buscado y asegurado, pero basta indicar para rechazar este argumento defensivo que tal resultado no era como ahora se pretende la reducción de dioptrías sino más bien que el demandante pudiera prescindir de las gafas y las lentes, y como venimos diciendo ese resultado no se ha obtenido.

Por tanto, los demandados vienen obligados a indemnizar al actor en el coste de la intervención dado que la misma no resultaba indicada.

2º Cuestiona igualmente la recurrente la partida relativa al importe de las visitas que tuvo que realizar el demandante en otros centros a raíz de las complicaciones que sufrió tras la intervención (edema de la interfase o DLK, estrías o pliegues epiteliales, queratitis epitelial o QPS), pero lo cierto es que las visitas en cuestión se produjeron a raíz de la intervención y no existe prueba alguna que apunte, siquiera de forma indiciaria, a que las mismas obedecieran a causas distintas que solventar las complicaciones derivadas de la inadecuada intervención de laser.

Por tanto, los demandados vienen igualmente obligados a indemnizar al actor en esta concreta partida reconocida en la instancia.

3º Por lo que se refiere a los días de baja (270), es de observar que el Dr. Saturnino concluye en su dictamen que las complicaciones sufridas como consecuencia de la intervención, que invalidan para la vida habitual, precisaron atención médica continuada durante más de 9 meses, y en el acto del juicio ambos peritos reconocieron que en la actualidad el actor ya había superado tales complicaciones, luego lo correcto es valorar como días de estabilización lesional el periodo de tiempo que tardaron en superarse las mismas.

En consecuencia, también debe mantenerse el criterio de la instancia en este punto.

4º En relación a las secuelas valoradas en la instancia (pérdida de agudeza visual y mala calidad de visión producida por la turbidez corneal junto a la fotofobia, destellos y lagrimeo causados por la queratitis epitelial), es de observar (i) que ciertamente el ahora demandante sufre las mismas como se infiere de los dictámenes periciales obrantes en autos, (ii) que la valoración de la pérdida de agudeza visual en 10 puntos, acudiendo con carácter orientativo al baremo de tráfico, resulta acertada en la medida en que el demandante ha pasado tras la intervención de una agudeza visual de 8/10 en ambos ojos a una agudeza de 5/10 OD y 4/10 OI, (iii) que la mala calidad de visión bien puede valorarse fuera del referido baremo en la medida en que no estamos ante un supuesto de lesiones derivadas de un accidente de circulación y dicha secuela no se contempla en dicho baremo, pero ha de soportarla el demandante, y (iv) la valoración de la secuela de mala calidad de visión bien puede valorarse en el importe señalado en la instancia (6.000 euros).

Sobre este extremo conviene significar que resulta práctica habitual de los tribunales acudir con carácter orientativo al baremo de valoración de lesiones y secuelas sufridas en accidente de circulación para cuantificar las causadas por otros hechos, evitando con ello la inseguridad jurídica que pudiera existir en caso de cada tribunal acudiera a criterios distintos a la hora de valorar daños en las personas, sin que ello obste a que pueda atenderse en casos como el presente a una secuela no contemplada en dicho baremo.

Por tanto, debe mantenerse el criterio de la instancia a este respecto.

5º Otra respuesta merece la partida relativa al daño moral, y ello por cuanto entendemos que en la valoración de las secuelas ya se ha tomado en consideración dicho daño.

En efecto, la Tabla III del baremo establece un sistema de valoración por puntos de las lesiones permanentes donde se incluyen los daños morales, mientras que en la Tabla IV sólo se admite la valoración de daños morales complementarios "cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. Sólo en estos casos será aplicable"; lo que no sucede en la presente litis, al no haber superado las secuelas fijadas tal puntuación, por lo que la indemnización por daños morales ya está incluida en la indemnización por secuelas, y por tanto, conceder como se hace en la instancia 4.000 euros por daños morales implicaría una doble condena por el mismo concepto.

En consecuencia, procede reducir en 4.000 euros la indemnización concedida en la instancia, y así fijar la misma en la suma de 32.004,60 euros.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso atiende a la condena pago de intereses recogido en la instancia por cuanto fija los mismos en los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial cuando en dicha reclamación no se concretaba el importe de la indemnización.

Asiste nuevamente la razón a la recurrente por cuanto difícilmente puede considerarse que el deudor ha incurrido en mora cuando desconoce el importe que se le reclama, y obsérvese que en las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por el ahora demandante en fecha 25 de mayo de 2006, a las que atiende la sentencia de instancia para fijar el dies a quo , no se concreta la cuantía de la indemnización que se reclama, apuntando que "encara està tractant aquest estat depressiu, estem avaluant la repercussió que això tindrà en concepte de danys morals, pel que a dia d'avui no hem pogut concretar exactament la quantia en què quedarà calculada la indemnització que mitjançant aquest escrit es reclama".

Sentado lo anterior, lo cierto es que la condena al pago de los interés legales debe efectuarse desde el momento en que la actora concretó en su demanda la reclamación ya que a partir de ese momento es cuando los demandados podían atender a un determinado importe; y así cabe recordar que la reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene a rechazar todo automatismo en la aplicación de la máxima in iiliquidis non fit mora , a la vez que se valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama, de modo que, demostrada la realidad de la deuda y su injustificada insatisfacción, no puede impedir la condena al pago de intereses la circunstancia de que el Tribunal fije una indemnización inferior a la reclamada en la demanda (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 5 abril de 2005 , 31 de mayo de 2006 y 15 octubre 2008 ).

OCTAVO.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, y revocando la sentencia de instancia, estimar parcialmente la demanda rectora de autos, condenando a los demandados a pagar solidariamente al actor la suma de 32.004,60 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia al no haberse rechazado totalmente las pretensiones de ninguna de las partes.

Antes de concluir la presente sentencia se ha de significar que la lógica consecuencia de la estimación parcial del recurso es la reducción del importe de la condena, pero se plantea el problema derivado de que el recurso de apelación únicamente se formula por la mercantil OFTAL FUTURA, SL y no por D. Pio , que resultó condenado de forma solidaria al pago de la indemnización.

Pues bien, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en casos como el presente y así viene recordando que, como establece, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1.993 , que cita la de 17 de julio de 1984 , no existe incongruencia si habiendo apelado la resolución uno de los condenados se revoca la sentencia respecto de éste y del otro condenado que se abstuvo de recurrir porque los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados alcanzan a su coobligado solidario por virtud de la fuerza expansiva de la solidaridad, que hace de toda lógica que la reducción del importe de la condena respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar un determinado concepto, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron solidariamente condenados, ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los arts. 1141 , 1148 y concordantes del Código Civil ; doctrina claramente aplicable al caso presente en que la estimación del recurso interpuesto por OFTAL FUTURA, SL se funda en la improcedente reclamación de daños morales de forma separada a las secuelas y, consecuentemente, en la falta de obligación de abonar tal concepto indemnizatorio, lo que debe extenderse al médico que realizó la intervención.

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas a ninguno de los litigantes al haberse estimado parcialmente el mismo ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil OFTAL FUTURA, SL contra la sentencia de 8 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Mataró , y revocando la misma, estimamos parcialmente la demanda rectora de autos, condenando a los demandados a pagar solidariamente al actor la suma de 32.004,60 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, y ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

No ha lugar a hacer imposición de las costas originadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.