Sentencia Civil Nº 433/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 300/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00433/2012

S E N T E N C I ANº 433

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTISIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 300 de 2012, dimanante de Juicio Modificación Medidas Definitivas nº 272/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2012 , aclarada por Auto de 28 de febrero de 2012 , siendo parte, como demandante-apelado D Pedro , representado en este Tribunal por el Procurador D Juan Carlos Yela Ruiz y defendido por el Letrado D. Ángel Fernández de Aranguiz y como demandada-apelante Dª. Otilia , representada en este Tribunal por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendida por la Letrada Dª. Paloma Sobrón Salazar, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'En virtud de todo cuanto antecede, se ESTIMA INTEGRAMETNE la demanda presentada por la representación procesal de D. Pedro , efectuándose los siguientes pronunciamientos: PRIMERO.- Se modifican las medidas acordadas en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro, con número 127/2007, de 1-10-2007 , recaída en autos de divorcio Contencioso 315/2006 del siguiente modo: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor, JULEN, a D. Pedro , sin que proceda la fijación de régimen de visitas alguno. 2.- Se suprime la obligación impuesta a Pedro de proceder al pago de la pensión de alimentos establecida a favor del menor, Julen. 3.- Se atribuye el uso del domicilio que fue conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 al hijo menor, Julen. 3.- Se atribuye el uso del domicilio que fue conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 al hijo menor, Julen, y en consecuencia, a Pedro , por ser custodio, junto con el mobiliario existente en la misma. 4.- En todo lo demás quedarán plenamente subsistentes las medidas acordadas en la anterior sentencia. SEGUNDO.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas'. Con fecha 28 de febrero de 2012 se dictó AUTO aclarando la anterior sentencia cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 'SE ACLARA la sentencia de fecha 16 de febrero de 2011 en el sentido siguiente: 'RECURSO.- Notifíquese a las partes que esta resolución es susceptible de recurso de apelación que se interpondrá en este Juzgado en el plazo de 20 días a contar a partir del siguiente en que se reciba esta resolución, de conformidad con lo previsto con los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Otilia , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 27 de noviembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula recurso de apelación Dª. Otilia contra la Sentencia dictada en procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordadas en la previa Sentencia de Divorcio, con la pretensión de que se atribuya el uso de la vivienda familiar a la recurrente hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales, alegando la vulneración del interés más necesitado en que se asienta la atribución del uso de la vivienda familiar previsto en el artículo 96 del Código Civil .

Alega que la vivienda es propiedad común de ambos cónyuges, que D. Pedro abandonó el domicilio familiar por así ordenarlo el Auto de medidas Provisionales del año 2003 habiendo residido en casa de su madre, y continuado ella en el domicilio familiar. Que su ex-esposo D. Pedro percibe ingresos de una pensión de incapacidad absoluta, y ella actualmente (hasta el 3 de abril de 2012, tenía el subsidio de desempleo de 426 €) carece de trabajo y de ingresos, tiene 50 años y padece un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo como consecuencia de la situación conflictiva familiar, carece de apoyo de su familiar de origen, y no tiene círculo de amistades a las que recurrir.

SEGUNDO.-El artículo 96 del Código Civil que regula la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis familiar, prevee dos supuestos. En el párrafo 1º del artículo se regula el supuesto en que existen hijos menores de edad. Y en párrafo 3º, se regula la atribución del uso de la vivienda familiar cuando no existen hijos menores de edad. En este supuesto el criterio de atribución del uso de la vivienda a un cónyuge o al otro viene determinado por quien ostenta el interés más necesitado de protección.

No hay duda en el caso de autos que, de los dos progenitores, el interés más necesitado de protección lo ostenta la recurrente.

Sin embargo, en el caso de autos existiendo un hijo menor de edad la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor de lo establecido no el párrafo segundo sino en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil .

El párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de junio de 2011 dijo: 'La STS 221/2011, de 1 de abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 de abril .

Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: 'el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pato de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse pro el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'.

En la Sentencia de 14 de abril de 2011 el Tribunal Supremo dijo: 'Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta doctrina se ha formulado ya en la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto. Debe reiterarse, por tanto, la doctrina declarada en dicha sentencia, que es aplicable a los casos de separación/divorcio de parejas casadas. Dicha doctrina, que se repite, establece que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 de septiembre de 2011 dijo: 'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filli (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor), el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden'.

TERCERO.-En el caso de autos la Sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo menor de edad de los litigantes, Julen y de manera derivada al padre, al que se atribuye la guarda y custodia.

En la Sentencia de Divorcio dictada en el año 2007 (cuyas medidas se modifican en la Sentencia recurrida) el menor Julen quedó bajo la guarda y custodia de la madre, atribuyendo el uso de la vivienda familiar al hijo y a la madre a la que se otorgó la guarda y custodia.

Las circunstancias han cambiado.

el menor Julen ha quedado bajo la guarda y custodia del padre, pronunciamiento que no se recurre. plantear la atribución del uso de la vivienda familiar en atención a que el interés de la madre está más necesitado de protección que el padre resulta inadecuado.

Existiendo hijos menores el uso de la vivienda familiar debe atribuirse al menor, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil por que su interés es el que debe ser protegido. Según ha declarado el Tribunal Supremo esta es una regla taxativa que no admite interpretaciones limitadoras, habiendo declarado que incluso el pacto de los progenitores debe ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir perjuicios para el menor.

No obstante, es cierto también que el Tribunal Supremo ha admitido que no se atribuya o que se deja sin efecto la atribución de la vivienda familiar al menor, cuando, por encontrarse satisfechas la necesidad de habitación del menor por otros medios, el hijo menor de edad no precisa de la vivienda familiar, por cuanto que la atribución del uso al menor y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de éste pero no es una expropiación del propietario (así SSTS de 29 de abril de 2011 y 10 de octubre de 2011 ).

En todo caso, para no atribuir la vivienda familiar al hijo menor de edad como dijo la última Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 se 'requiere que la vivienda sea idónea para satisfacer el interés del menor' y que 'este interés quede perfectamente salvaguardado'.

Este no es el caso de autos. El hijo menor de edad Julen, el día 18 de marzo de 2011, con ocasión de la denuncia por malos tratos que formuló frente a la recurrente, abandonó el domicilio familiar, en el que había estado viviendo con su madre desde que se dictara el Auto de Medidas Provisionales en el año 2003, a la que le había sido atribuida su guarda, luego ratificada en la Sentencia de Separación de 5 de mayo de 2004 , que aprobó el Convenio Regulador y que se mantuvo en la Sentencia de Divorcio de 1 de octubre de 2007 . Desde esta fecha marzo de 2011 el menor reside en el domicilio de la abuela paterna, donde residía su padre desde el año 2003 y al que posteriormente pasó a residir también el hijo mayor de los litigantes José Javier.

Se trata de una vivienda de solo dos dormitorios, lo que obliga a compartir habitación a los cuatro ocupantes, en condiciones inadecuadas, D. Pedro con su madre en una habitación y los dos hermanos en la otra. La vivienda se encuentra alejada del lugar donde ha desarrollado toda su vida el menor y donde se encuentra su grupo social.

La situación de Dª. Otilia , diagnosticada de trastorno adaptativo mixto derivado de la conflictividad familiar, en situación de vulnerabilidad social ya que no dispone de red social estable ni apoyo familiar, no es buena, sin embargo ni la norma legal ni la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que la ha interpretado permite atribuir el domicilio familiar al progenitor no custodio cuando la necesidad de habitación del hijo menor de edad no se encuentra adecuadamente satisfecha, como es el caso,

Debe recordarse que el uso de la vivienda familiar desde la Sentencia de Separación del año 2004 se atribuye al menor Julen y al progenitor custodio que era la madre, atribución que se mantiene en la sentencia de Divorcio del año 2007; resultando obligado seguir atribuyendo la vivienda familiar al menor de edad que como consecuencia de la conflictiva relación con su madre, se vió obligado a salir del domicilio donde había residido toda su vida y que carece de otro lugar donde residir en forma adecuada.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por Dª. Otilia contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2012 aclarada por Auto de 28 de febrero de 2012 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro , imponiendo las costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.