Sentencia Civil Nº 433/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 42/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00433/2012

Fecha: 14 DE SEPTIEMBRE DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 42/2012

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: GIDAS KADOBA, S.L.

PROCURADOR: D.ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

Apelado y demandado: AVANZIT, S.A.

PROCURADOR: DªJOSÉ Mª TORREJÓN SAMPEDRO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº1964/2008

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 73 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1964/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 42/2012, en los que aparece como parte apelante: GIDAS KADOBA SL representado por el Procurador: D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ, y como apelado AVANZIT, S.A., representada por el Procurador D. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Que los autos originales núm. 1964/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 73 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Luis Aurelio González Martín Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de Madrid se dictó sentencia con fecha 6 de Mayo de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil GIDAS KADOBA, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, contra la también mercantil AVANZIT S.A., representada por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro y, en consecuencia, ABSUELVO libremente a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra en la presente reclamación judicial."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, dándosele traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida nº 130/2011, de 6 de mayo, del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 1.964/2.008, en lo que concuerden con los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora y apelante: GIDAS KADOBA, S.L., por medio de su representación procesal, formuló demanda frente a AVANZIT S.A., ejercitando una acción de reclamación de cantidad por supuesta responsabilidad derivada de incumplimiento contractual, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1089 , 1091 , 1254 , 1255 , 1256 , 1261 , 1278 y concordantes del Código Civil , pretendiendo el pago de la cantidad de 932.749,72 euros, intereses y costas. La reclamación de cantidad de la parte actora se basa en los pretendidos daños y perjuicios que afirma le ha causado la demandada como consecuencia del incumplimiento de la cláusula segunda del contrato de 27 de diciembre de 2007, suscrito entre ambas. Y, recurre la sentencia insistiendo en que se debe estimar íntegramente su demanda, porque el juzgador "a quo" ha cometido errores al valorar la prueba practicada, no concediendo suficiente relevancia a las practicadas a instancia de la actora, y en particular sobre el incumplimiento en que incurrió AVANZIT al valorar e interpretar la estipulación segunda del contrato litigioso, porque no observó la garantía consistente en la opción de compra favorable a las aportantes. Respecto a la evaluación de los daños y perjuicios, tampoco está conforme la apelante sobre los cálculos efectuados para apreciar el valor de dicha garantía, no debiéndose tener en cuenta las ventas y beneficios de las otras dos aportantes: CHORRO BELLO y NAIFF. Testificalmente y mediante las diligencias finales se ha demostrado que GIDAS KADOBA, S.L., no completó ninguna venta de sus acciones de VÉRTICE, ni se ha beneficiado por ello. Ni participó en algún préstamo de acciones de dicha empresa, por lo que terminó solicitando la revocación de la sentencia, y la estimación completa de la pretensión rectora de autos.

SEGUNDO.- La parte apelada: AVANZIT, que fue demandada y resultó absuelta en la sentencia recurrida, al desestimarse la demanda, se opuso a los motivos del recurso, que hemos sintetizado en el fundamento jurídico anterior, de modo que acepta el análisis de las pruebas practicadas verificado en dicha resolución judicial, reforzando con sus argumentos los fundamentos jurídicos de la aludida sentencia, y advirtiendo determinadas contradicciones en el desarrollo de la apelación. Defiende la posición jurídica de su filial VÉRTICE, y sostiene que ella: AVANZIT, siempre actuó de buena fé, no siendo ciertas las acusaciones de enriquecimiento injusto o sin causa, que ha esgrimido la parte actora. No concurren los daños y perjuicios que se cuantifican en la demanda, porque no existió su presupuesto necesario del incumplimiento contractual que le reprocha sin justificación probatoria suficiente, la actora y apelante: GIDAS KADOBA, S.L.

TERCERO.- La Sala entiende que la cuestión jurídica de fondo se centra en determinar si ha existido una actuación dolosa o culposa en el cumplimiento de las obligaciones por parte de AVANZIT S.A., partiendo del hecho probado de que entre ambas sociedades mercantiles existieron ciertas relaciones contractuales, que derivan del análisis conjunto de los medios probatorios obrantes en autos. Así pues, deducimos, tanto de la prueba documental presentada como de las alegaciones de las partes, que entre las sociedades litigantes se perfeccionó un denominado: "Contrato para la integración de Video Report, S.A. en Corporación española de contenidos y servicios audiovisuales (Grupo Avanzit)" , siendo firmado el 27 de diciembre de 2007. Según la parte demandante en dicho contrato se le garantizó el valor de CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON DOS CÉNTIMOS (5.996.248,02 euros), valor que resulta de aplicar al número de acciones de VÉRTICE 360 (antes C.E.C.S.A.) propiedad de la misma (3.331.249 acciones) el valor de 1,8 euros/acción garantizado en virtud de ese contrato. Afirma la demandante que le correspondería la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (932.749,72 euros), suma que resulta de la diferencia entre la cantidad de 5.996.248,20 euros y la de 5.063 498,48 euros, correspondiente al resultado de la cotización en el período comprendido entre la salida a cotización en la Bolsa de Madrid de las acciones de C.E.C.S.A. y las treinta (30) sesiones de Bolsa siguientes, todo ello de conformidad con los parámetros establecidos en la Cláusula Segunda del Contrato. La sociedad actora describe en su demanda el entramado societario en el que está implicada con la demandada. La entidad GIDAS KADOBA tenía la condición, en el momento anterior a la firma del contrato, de accionista minoritario de VIDEO REPORT, S.A. y su interés era el de integrase en VÉRTICE 360 (en aquel momento C.E.C.S.A.) mediante la transacción de sus acciones de VIDEO REPORT S.A. por acciones de VÉRTICE 360. Para ello, con fecha 27 de diciembre de 2006, AVANZIT, GIDAS KADOBA, CHORRO BELLO, NAIFF Y VIDEO REPORT suscribieron el referido contrato. De las estipulaciones del convenio se ha de destacar que se estableció que una vez completada la integración de VIDEO REPORT en C.E.C.S.A. y realizadas las actuaciones de consolidación del grupo, AVANZIT tenía el propósito de sacar a cotización las acciones de C.E.C.S.A. en la Bolsa de Valores de Madrid, antes del día 30 de junio de 2007.

Hemos comprobado que, en la Estipulación Segunda del Contrato, se estableció lo siguiente: "2.1. AVANZIT garantiza a los APORTANTES que en el período comprendido entre la salida a cotización en la Bolsa de Madrid de las acciones de C.E.C.S.A. y las treinta (30) sesiones de Bolsa siguientes, el valor de la totalidad de las acciones de C.E.C.S.A. de propiedad de los aportantes, SERÁ IGUAL O SUPERIOR AL DE SU VALOR DE APORTE FIJADO EN LA CLÁUSULA PRIMERA, ESTO ES DOCE MILLONES DE EUROS (12 000 000,00 euros). Para efectos de esta garantía se tomará como valor de la totalidad de las acciones de los APORTANTES el resultado de utilizar el menor de los dos siguientes valores: (i) el cambio medio ponderado de cotización de las acciones de C.E.C.S.A., durante las (30) primaras sesiones desde su salida a cotización en la bolsa de Madrid o (ii) el de la cotización de tales acciones al cierre el último día de tal período. Esta garantía no operará para las acciones vendidas, en el caso de que, durante los treinta (30) sesiones en referencia, los APORTANTES hayan vendido sus acciones de C.E.C.S.A. 2.2. Para garantizar el compromiso de AVANZIT a que se refiere la subcláusula 2.1. AVANZIT otorgará a los APORTANTES una opción de compra (en adelante la "Opción de Compra") del número necesario de acciones de C.E.C.S.A., propiedad de AVANZIT, valoradas al cambio medio ponderado referido en el apartado anterior. HASTA GARANTIZAR A LOS APORTANTES EL VALOR DE DOCE MILLONES DE EUROS (12.000.000,00 euros) EN QUE SE HA FIJADO SU APORTACIÓN. En el caso de que AVANZIT no tuviera acciones suficientes para completar el valor, la diferencia la abonará en efectivo. 2.3. La Opción de Compra se otorgará de manera gratuita. 2.4. La Opción de Compra se constituirá como un derecho real de ejercicio unilateral por los APORTANTES, que deberá ejercitarse en una sola vez. 2.5. En caso de fusión, transformación, escisión, liquidación o cualquier otro supuesto que afecte a las Acciones materia de la Opción de Compra, la Opción de Compra recaerá sobre aquellos títulos, bienes o derechos que ocupen su lugar. En cualquiera de estos casos, los APORTANTES podrán optar entre el derecho de acompañamiento junto a los demás accionistas de C.E.C.S.A. o a exigir el pago del valor garantizado en esta Opción en las condiciones pactadas. 2.6. El precio de las Acciones materia de la Opción de Compra será de UN EURO por la totalidad de las acciones. Las partes acuerdan que reconocen la equivalencia de las acciones que se permutarán, cualquiera que fuese el valor teórico ponderado que pudiera atribuirse a las acciones que se permutarán. 2.7. La Opción de Compra estará vigente durante (30) días naturales después de las treinta (30) sesiones de cotización a que se refiere la cláusula 2.1 y podrá ser ejercitada por los APORTANTES en cualquier momento dentro de ese Plazo. No obstante sólo podrá ser ejercitada si, con relación a las acciones de C.E.C.S.A. de propiedad de VIDEO REPORT, se dan las circunstancias señalados en las subcláusulas: 2.1. y 2.2., de esta cláusula. 2.8. En el caso de que los APORTANTES desearan ejercitar la Opción de Compra manifestará su voluntad a AVANZIT, mediante comunicación fehaciente por conducto notarial al domicilio de AVANZIT indicado en la cláusula 7 siguiente, firmada por un representante de los APORTANTES. En dicha comunicación, los APORTANTES indicarán la fecha en que deberá realizarse la compraventa de las Acciones materia de la Opción de Compra, fecha que deberá ser fijada obligatoriamente dentro del plazo de ejercicio a que se refiere la subcláusula 2.7 anterior. No se admitirá excepción ni retraso alguno para autorizar la formalización de la compraventa en la fecha, hora y Agencia de Valores así acordada por las partes. La compraventa se realizará con intervención de una Agencia de Valores de Madrid y preferentemente con la intervención de MG VALORES o quien lo sustituya, AVANZIT podrá optar por liquidar en efectivo la diferencia del valor medio ponderado del día de ejercicio de la Opción de Compra y DOCE MILLONES DE EUROS (12.000.000,00). 2.9. Los APORTANTES no podrán ceder ninguno de sus derechos u obligaciones nacidos de la Opción de Compra sin la previa autorización por escrito de AVANZIT. 2.10. Cuantos tributos, tasas, gravámenes, aranceles, timbres y gastos de naturaleza que sean se originen ahora o en el futuro, por causa del otorgamiento o cumplimiento de la Opción de Compra serán satisfechos por Avanzit. 2.11. Se deja expresa constancia que la garantía de esta cláusula se otorga de forma individual a cada uno de los APORTANTES por la proporción que estos tienen sobre la totalidad de las acciones de C.E.C.S.A. que recibirán los APORTANTES tal y como está reflejado en el expositivo 111. De tal manera que cada uno de ellos podrá ejercitar y exigir INDIVIDUAL y SOLIDARIAMENTE esta garantía y las limitaciones y responsabilidades son igualmente exigibles de forma individual v solidaria a cada uno de los APORTANTES. Como consecuencia de lo anterior las opciones se otorgarán de forma individual a cada APORTANTE por la proporción de sus respectivas acciones".

Según la sociedad demandante la anterior estipulación tenía el sentido de garantizar a los Aportantes el valor de las acciones de VIDEO REPORT aportadas, habiéndose valorado dicha contribución en el importe de DOCE MILLONES DE EUROS (12.000.000,00). En esa medida, lo único que se pretendía es evitar el desequilibrio de la transacción de las acciones de VIDEO REPORT por las de VÉRTICE 360. De esta manera lo que se quería era garantizar la correspondencia valorativa entre lo aportado y lo recibido. Manifiesta la actora que AVANZIT garantizó a los Aportantes que en el período comprendido entre la salida a cotización en la Bolsa de Madrid de las acciones de C.E.C.S.A. y las treinta (30) sesiones de Bolsa siguientes, el valor de la totalidad de las acciones de VÉRTICE 3600 propiedad de los Aportantes sería igual o superior al del valor de la aportación, es decir DOCE MILLONES.

Afirma la actora que la cotización de las acciones de AVANZIT a la fecha establecida y de conformidad con los parámetros marcados en el contrato, fue solo de 1,52 euros, es decir de un total de 5.063.498,48 euros para las 3.331.249,00 acciones de su propiedad de mi mandante, por lo que se produjo una menor valoración de novecientos treinta y dos mil setecientos cuarenta y nueve euros y setenta y dos céntimos de euro (932.749,72 euros) que es lo que reclaman.

La actora requirió a la demandada mediante Acta notarial el cumplimiento de la opción habiéndolo aportado como prueba documental. Este requerimiento fue contestado por la demandada (Documento número 5) afirmando que la promesa de opción de compra no se había materializado y que, además, no concurría la causa que justificaba la garantía recogida en la cláusula segunda. Es decir, no se había producido la condición para el ejercicio de la misma pues la actora había recibido unas acciones que tienen un valor superior al precio mínimo acordado. Por otro lado, la demandada afirmó que dado el gran volumen de venta de acciones de Vértice que la actora realizó durante las treinta primeras sesiones de cotización de las acciones, así como los posibles préstamos sobre acciones que hayan podido solicitar (a ese día había más de 800.000,00 acciones en préstamo), sobre todo si se pone en relación con el volumen medio de negociación diario de las sesiones de cotización de la acción de Vértice, se podría haber incluso propiciado la caída de la cotización de la acción, permitiendo que en los días cercanos a la finalización del periodo de 30 sesiones la misma fuese más acusada, a pesar de que el cambio medio ponderado era muy superior, siendo inocuo para ustedes porque según su interpretación tenían una garantía del valor de cotización de la acción. La anterior comunicación fue contestada por la demandante del modo que consta en autos, dándose por reproducidos los correos cruzados entre los representantes de las sociedades litigantes.

CUARTO.- Según la jurisprudencia consolidada aplicable al caso; "el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II- 1999 EDJ 1999/563 y 26-I-1998 EDJ 1998/66, por todas). En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable".

Circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente el Juzgador "a quo" razona, acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica» , razonabilidad de su valoración que ha de ser respetada por este órgano "ad quem" . En atención a todo ello, procede desestimarse el recurso al no apreciar la Sala infracción de las normas que se mencionan en los motivos del recurso, debiendo confirmarse la sentencia de primera instancia, al haberse corroborado por la Sala la interpretación y valoración conjunta de las extensas pruebas practicadas, verificadas en la sentencia recurrida, puesto que en las pruebas practicadas en el acto del juicio, complementarias de la documental a la que antes nos hemos referido, vemos que como testigo de la parte actora (ya que otro fue renunciado) compareció D. Jose María . De las respuestas de este testigo destacó el juez, acertadamente como más relevantes, cuando dijo que conoce a D. Jesús Manuel desde hace 30 años pero con GIDAS no tiene relación. Trabaja con Jesús Manuel en VIDEO REPORT que es una empresa de servicios de televisión. Fue socio de VIDEO REPORT y pasó a convertirse en accionista de VÉRTICE donde es socio también Jesús Manuel . Continúa la exposición judicial así: "Cambiaron ambos las acciones de Video Report por las de Vértice y había un tercer socio en Video Report que era D. Ángel era el socio mayoritario de Video Report. Dijo que tuvo participación en las negociaciones para integrar Video Report en C.E.C.S.A. (antigua denominación de Vértice) y que lo hizo porque tenía acciones en Video Report. El argumento es que en cualquier momento podían cambiar sus acciones por dinero. El tema para la venta es que Vértice iba a salir a Bolsa. También se iban a integrar otras sociedades dentro de Vértice para darle mayor valor para ir a Bolsa (manga films, etc.) se hizo un estudio de la compañía y valoraron las acciones para el canje. Cambió las suyas por las de Vértice. Avanzit garantizaba el precio medio de las acciones. No pactó ni con Gidas ni con Jesús Manuel que él fue vendiendo las acciones en bolsa como le parecía y no pactó nada con Gidas kadoba. Simplemente se lo comentaba a Jesús Manuel . Gidas no vendió ninguna acción porque Jesús Manuel era consejero delegado de Vértice y tenía que avisar previamente al consejo. Que la oferta fue individual a cada uno y al principio no estaba convencido y luego se fue convenciendo y dijo no recordar que en 2008 se requiriera a Avanzit para que le vendieran acciones al precio de un euro. Que el precio al que vendió las acciones era por encima de 2.80 superior a las que recibió de Vértice. Se las vendió a Vértice. No recuerda si durante el periodo de no cotización había opción. Que recibió una plusvalía de un euro. La acción llegó a cotizar a 3,10 euros". A continuación compareció D. Eutimio . De sus respuestas consideró el juez más importante que; "su relación con D. Jesús Manuel es porque es ejecutivo de Vértice donde aquel es consejero de Vértice 360. Sobre el documento n° 2 de la demanda y sobre las negociaciones de ese contrato dijo que lo negoció en nombre de Avánzit con las otras dos partes. Que la intención era incorporar a tres sociedades minoritarias que tenían el 40% e integrarlas para tener el 100 por cien en la anterior sociedad que luego fue Vértice. (Gidas Kadoba, Chorro Bello, Naif eran las tres). Que hacían un canje de acciones pero dándoles un valor. Valoraron en 12 millones de euros para los tres grupos de acciones y ese fue el tipo de canje. Que era un canje pero prometiendo que podrían vender en bolsa al salir a bolsa puesto que pasaban de tener un 40% importante en Video Report, a una posición muy minoritaria en Vértice. Sobre la estipulación 2.1., dijo que era una garantía y que por eso no tuvieron que vender. Trataban de garantizar 12 millones en todo caso y si al salir a bolsa bajaba Avanzit garantizaba la diferencia. 2.2 sobre la opción de compra para garantizar dijo que no lo recuerda. Siguió la evolución de Vértice en bolsa. Dijo que fue descendente casi sin interrupción. Que lo valoraron alto al principio y ha ido bajando. Que salieron a 2,06 y ahora están a 0,75. que lo sabe porque tiene un 13% de participación. Que hubieran podido pagar en metálico pero optaron por cambiar por acciones que iban a tener un valor de mercado. Después en Vértice entraron empresas financieras. Video Report se valoró en 30 millones. Que los criterios eran a varios años. Que la empresa que mejor se ha portado para Vértice fue Video Report. Que el mercado se comportó mal desde mitad de 2008 a mitad del 2009". En relación con la pericial de la parte demandada compareció en juicio el perito D. Jon . El perito ratificó su dictamen y aclaró sobre el precio de cierre y cómo se forma viene de los corros. Ahora con el mercado continuo es un precio más y por eso ahora aparece el precio medio ponderado. Todo el dinero que ha llegado lo que se ha vendido, se divide y ese es el precio medio. Si la tendencia es bajista una oferta importante de venta hace que baje más. A veces se toman títulos prestados para volver a comprarlos más baratos y así ganan con la diferencia. Hizo aclaraciones sobre la crisis de estos últimos años y que el 21 de enero de 2008 fue catastrófico. El perito manifestó haber sido director de la Bolsa de Valencia y de la de Paris. Dijo que el 21 de enero de 2008 el precio de cierre fue 1.62 y el 30 de enero fue de 1.61 y que no se pueden hacer análisis de tendencia sobre pocas sesiones. Las órdenes de venta o compra las tienen las entidades que intervienen y la Comisión puede pedirlo para temas muy concretos. Como diligencia final se recabaron respuestas escritas de personas jurídicas con el resultado que obra en autos. Pues bien, en este litigio la prueba pericial económica adquiere especial importancia, siendo el informe muy amplio, detallado, circunstanciado y minucioso. Este informe ha sido ratificado en el acto del juicio, habiendo, además, contestado a las aclaraciones que se le pidieron sobre el mismo, y, por todo ello, entendemos que el dictamen pericial adquiere una importante fuerza probatoria, teniendo su autor una gran preparación técnica y un notable nivel profesional. Efectuada por la Sala y por el juzgador "a quo" una valoración del dictamen pericial conforme a las reglas de la sana crítica, vemos que el perito ha analizado varios aspectos de los movimientos bursátiles, por lo que su informe hay que ponerlo en relación con las respuestas que han dado por escrito diversas entidades en seno de diligencias finales. El perito, en su dictamen, afirma que ha incluido determinados comentarios, porque considera que el contexto bursátil y sus perspectivas son las que dan lugar a que se compren y se vendan acciones en Bolsa, y/o a que se firmen contratos de opciones de compra o de venta de acciones en función de lo que el vendedor o el comprador piensan que puede proteger mejor sus intereses. Los datos fehacientes de lo que después ocurre realmente en los mercados bursátiles es lo que dirime la apuesta del vendedor o del comprador. Es evidente que cuando se firma el contrato entre GIDAS y AVANZIT las perspectivas bursátiles eran halagüeñas pero que, en el momento en el que VERTICE 360 sale a Bolsa el contexto cambió drásticamente. En cuanto a las CONCLUSIONES, el perito expone las siguientes: 1.- La cotización media de una acción cotizada en Bolsa durante una sesión bursátil es el resultado de dividir la suma total del efectivo registrado por la Bolsa en la que la empresa cotiza, por el volumen de las acciones compra-vendidas durante la sesión bursátil, sin tener en cuenta las operaciones especiales que se declaran fuera de la sesión bursátil. En lo que concierne VÉRTICE la Bolsa de Madrid corrobora esta evidencia (ver anexo 2). 2.- La cotización media de una acción durante un período de sesiones bursátiles es el resultado de dividir la suma total del efectivo registrado por la Bolsa en la que la empresa cotiza durante dicho período, por el volumen total de las acciones compra- vendidas durante el período de sesiones bursátiles del período considerado. Matemáticamente no es correcto hacer una media aritmética de medias ponderadas. 3.- En el caso que incumbe a este informe pericial se han considerado dos escenarios con el objetivo de responder a las diferentes interpretaciones que se pudiesen hacer de la inclusión o no, de las operaciones especiales: a.- No se tienen en cuenta las operaciones especiales declaradas durante la sesión bursátil dentro de las treinta primeras sesiones bursátiles. En este caso se divide la suma de los efectivos registrados entre el 19 de diciembre de 2.007 y el 05 de febrero de 2.008 (53.669.395,57 euros) por la suma de los volúmenes registrados en los mismos días (24.949.990,00 acciones), y el resultado es una media de 2,15 euros por acción (Se ha utilizado la fuente FININFO porque la Bolsa de Madrid incluye las aplicaciones en los efectivos y en los volúmenes de acciones compra-vendidas en cada sesión). b.- Se tienen en cuenta las operaciones especiales declaradas durante la sesión bursátil dentro de las treinta primeras sesiones de bolsa. En este caso se divide la suma de los efectivos registrados por Bolsa de Madrid entre el 19 de diciembre de 2.007 y el 05 de febrero de 2.008 (62.118.786,57 euros) por la suma de los volúmenes de acciones compra-vendidas registrados en las mismas sesiones (29.218.841,00 acciones) y el resultado es una media de 2.12 euros por acción. Se han descartado las operaciones especiales declaradas fuera de la sesión bursátil del 21 de diciembre de 2007 porque, como se explica en 4.4 la Bolsa de Madrid no las tiene en cuenta para calcular la cotización media de ese día, respetando así lo que indica el Real Decreto al que se hace también referencia en 4.4. El resultado de la cotización media obtenida para la acción de VÉRTICE en los dos casos considerados es superior al precio de referencia por acción indicado en el contrato firmado entre AVÁNZIT y GIDAS. Por otro lado, en función de la cantidad de acciones de VÉRTICE de las que GIDAS era propietaria, si GIDAS vendió las acciones de VÉRTICE, y además pidió prestadas acciones de VÉRTICE, es evidente que GIDAS participó directamente en la bajada de la cotización de las acciones de VÉRTICE. Esta última aseveración está supeditada a una verificación que el perito no ha podido hacer por no estar autorizado según Real Decreto a acceder a la información relativa a la identidad de las personas físicas o jurídicas que cursan órdenes de Bolsa a sus intermediarios. Como comentario final el perito afirma que: "Este informe pericial está basado en la formación adquirida por su autor y en la experiencia práctica de sus actividades profesionales, desarrolladas durante más de 38 años en el sector bursátil, después de haber utilizado y analizado la información reseñada en el apartado 3. La objetividad y la independencia han presidido la elaboración de este informe, de conformidad con 10 establecido en la Ley (ex artículo 335 de la LEC ), centrado en los datos y en los hechos, sin tener en cuenta los intereses de las partes involucradas ni las consecuencias que sus conclusiones puedan causar para cualquiera de ellas, conociendo las sanciones penales en las que pudiera incurrir si incumpliese su deber". Por lo que respecta a la información que han remitido las entidades requeridas, considero que de ella se evidencia la venta de 1.219.834 acciones, que superan el valor de los 12.000.000,00 euros. Además se colige que los aportantes obtuvieron unos importantes beneficios adicionales respecto de la compraventa que fue valorada a 1,81 euros por acción. De las acciones vendidas realmente (1.508.284 acciones) su valor real de venta fue el de 3.227.727, 76 euros y teniendo en cuenta para las restantes acciones el valor fijado en el contrato resulta que el valor de las mismas durante el periodo fijado es de 12.556.885,10 euros. De todo lo anterior, el juez "a quo" coligió razonadamente que la actora no ha acreditado ni el incumplimiento contractual de la demandada (dado que no es palmario que la opción de compra fuese perfeccionada), ni los daños y perjuicios que reclama.

QUINTO.- Es doctrina constante de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. E incluso en el supuesto de fundarse un motivo en la infracción de las normas que regulan la interpretación de los contratos, como es el caso, también se ha declarado que no se pueden considerar infringidas dichas normas legales cuando, lejos de combatirse una labor interpretativa abiertamente contraria a lo dispuesto en ellas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. En consecuencia, el único objeto de discusión a través del recurso de apelación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 4 de abril de 2011, RC n.º 41/2007 ; 13 de junio de 2011, RC n.º 1008/2007 ; 4 de octubre de 2011, RC n.º 1551/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1148/2008 , entre las más recientes), citadas en la STS, Civil sección 1 del 26 de Marzo del 2012 (ROJ: STS 1692/2012), Recurso: 146/2009 . Entrando en el fondo del asunto, hemos de decir que para la resolución del procedimiento que nos ocupa, debe partirse de las normas establecidas para la carga probatoria. La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ha derogado el artículo 1214 del Código Civil , pero en el artículo 217 sienta la norma que regula la carga de la prueba y así, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. En cuanto al demandado, le incumbe la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere la demanda del actor. Ya desde tiempo atrás el Tribunal Supremo viene estableciendo una reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que a cada una de las partes incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión. Es decir, a la actora le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto que al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o los extintivos, así como los que formen el supuesto de las excepciones en sentido propio. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quienes los hayan aportado. Aplicado lo que antecede al supuesto enjuiciado, la cuestión debatida se centra en determinar si las partes acreditan los hechos en que fundamentan su demanda y su oposición. En el caso que nos ocupa, es obligada la valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica de las pruebas propuestas por las partes y practicadas en el acto del juicio oral y como diligencia final, es decir, documentales, testificales y pericial. Prácticamente, en el resumen de las comunicaciones cruzadas entre las litigantes, se encuentran sus posiciones procesales en la presente litis. Así las cosas, en el caso que estamos ventilando se ha de tener en cuenta que, en cuanto al contrato perfeccionado y ejecutado entre la actora y la demandada, es de aplicación el artículo 1255 del Código Civil , que dispone que las partes podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Recordemos que este artículo consagra el principio de "pacta sunt servanda" y es el reflejo fiel del principio de la autonomía de la voluntad que preside nuestro ordenamiento como norma general en materia contractual. Asimismo, es preciso recordar que El Código Civil establece en el artículo 1254 que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. El artículo 1256 del mismo cuerpo legal sienta que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y en el artículo 1258 se dispone que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Igualmente, se habrá de estudiar dicho contrato a la luz de las disposiciones contenidas en el Código Civil, relativas a la interpretación de los mismos contenidas en los artículos 1281 a 1289, del Código Civil . Sentado lo anterior hemos de tener en cuenta que el arto 1101 del Código Civil determina que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que "en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas" . Exigiéndose, según interpretación jurisprudencial, para que prospere el ejercicio de dicha acción el cumplimiento de los siguientes requisitos: - Existencia de relación jurídica o contrato entre las partes. - Incumplimiento total o parcial en alguna de las obligaciones dimanantes de tal relación. - Incumplimiento originado por una falta de diligencia o previsión del deudor. - Que con tal incumplimiento se haya generado un daño o perjuicio reparable y cuantificable. - Nexo o relación causa-efecto entre el hecho y el resultado. Debe afirmarse que, tras valorar la prueba practicada, no ha quedado acreditada negligencia en el cumplimiento obligacional por parte de la demandada. Pero mucho menos ha quedado acreditada la existencia de daño alguno a la actora. Por el contrario, se ha de recordar que la situación objeto de esta litis se ha desarrollado en el ámbito de unas complejas relaciones societarias y, además, todo ello dentro de la más pura actividad especulativa del mercado bursátil, sin que la demandante haya demostrado que haya sufrido una pérdida significativa con el canje sino que, por el contrario, se ha evidenciado que todas las sociedades que acudieron como "aportantes" de una manera u otra han salido beneficiadas y si alguien pudo perder con las previsiones fue precisamente la demandada, si bien ese es el juego de la bolsa en el que unas y otras participaron. Así las cosas, en el presente caso encontramos que se ejercita por la actora una acción de responsabilidad contractual exigiendo una cantidad como en concepto de daños y perjuicios, debiendo ser rechazada al no existir pruebas bastantes para poder fundar una sentencia condenatoria con un mínimo de rigor, al no haber resultado contrarrestado el dictamen pericial obrante en autos, que ha determinado la decisión judicial combatida en el recurso. En conclusión, tras valorar en particular cada una de las pruebas que se han propuesto y practicado, llegamos a la misma conclusión desestimatoria de la pretensión rectora de autos, siendo ajustada a Derecho la valoración judicial de todas ellas en conjunto, y donde se asienta la convicción del juzgador, con fundamento en los razonamientos que se han expuesto, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar íntegramente la acción promovida por la parte demandante.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC , y con pérdida del depósito constituído para recurrir con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GIDAS KADOBA, S.L., contra la sentencia nº 130/2011, de 6 de mayo, del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 1.964/2.008, por lo que debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituído para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.