Sentencia Civil Nº 433/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 244/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-09/033254

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 244/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1361/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Matías

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA BREGEL ORELLA

Abogado/a / Abokatua: Matías

Recurrido/a / Errekurritua: IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA

S E N T E N C I A Nº 433/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

D/Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

D/Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de noviembre de dos mil doce.

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras. Magistradas que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1361/2009, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 8 (Bilbao ) a instancia de D. Matías , representado por la Procuradora Dª ANA BREGEL ORELLA y defendido por el Letrado D. Matías contra IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO S.A. , representado por la Procuradora Dª AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado D. DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9/03/12 , siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 9 de marzo de 2.012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:' Desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gómez Villarejo en nombre y representación de D. Matías contra Igualmequisa (Igualatorio Médico Quirúrgico S.A. de Seguros) absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, condenando al demandante al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Matías y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo, señalándose día para votación y fallo del recurso el día 10 de octubre de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar Sentencia por la acumulación de autos de preferente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Matías apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocandose la misma, se estime íntegramente la demanda interpuesta, aduciendo en defensa de sus pretensiones, en síntesis, que se ha producido una vulneración de garantías procesales en relación con la pericial caligráfica efectuada y en cuanto al fondo del asunto, se aduce errónea interpretación del art. 3 de la L.C.S y de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso por considerar que el asegurado aceptó expresamente las condiciones generales y las exclusiones de cobertura, que no se destacan de forma especial y no hay prueba alguna aportada por la aseguradora demandada que acredite que el actor consintió expresamente las condiciones generales y sus exclusiones, no es aceptable que se acoja al concepto de prótesis genérico y amplio para rechazar la cobertura de un implante , cuando existen pruebas fundadas de que no es una prótesis y no se puede proteger a quien incurre en ese error de definición en la redacción de la póliza, contrato de adhesión, y desproteger al consumidor, parte débil del contrato, no ha quedado acreditado que el implante coclear no sea una prótesis, también se impugna la sentencia en cuanto a que desestima de la relamación las facturas de la Clínica Universitaria de Navarra por importes de 682,50, 1.887,23 y 10.350 euros por la intervención quirúrgica, por contravenir la sentencia la doctrina de los actos propios, pues la cobertura de la asistencia sanitaria concertada a través de una póliza de seguro no puede hacerse solo en base al análisis de las cláusulas de la póliza y del ajuste o no de las conductas a esas cláusulas, sino que es ineludible atender también a los intereses en juego , así como a la situación de igualdad o de desequilibrio de los contratantes.

SEGUNDO.- Se alega, en primer término, infracción de garantías procesales, en relación con la prueba pericial caligráfica practicada, por haberse realizado la pericia no sobre el documento aportado en autos, sino sobre un documento que se dijo original, aportado fuera de las actuaciones, sin resolución judicial que lo ampare y sin la posibilidad de contradicción que hubiera sido de desear, infringiéndose así los artículos 33 y 270 de la LEC .

Dichas alegaciones deben desestimarse pues aunque ciertamente la póliza original no se aportó con la contestación a la demanda, la demandada se la entregó al perito calígrafo cuando éste se la solicitó y así lo reconoció en el juicio, quien señaló además que la firma obrante en el original se correspondía con la del demandante, D. Matías , plasmado en numerosas ocasiones en el cuerpo de escritura realizado a presencia del Sr. Secretario Judicial, siendo lo cierto por otra parte, que dicha póliza original se corresponde exactamente con la fotocopia acompañada a la contestación a la demanda y también con el documento incompleto acompañado a la demanda como documento nº 1, en el que no aparece firma alguna del asegurado tomador, precisamente por corresponderse al ejemplar que debió quedarse el asegurado, desprendiéndose por lo demás, del informe pericial, que el perito en el momento de la aceptación de cargo solicitó y obtuvo de la demandada el original de la póliza sobre la que trabajó como documentación dubitada, no constando que entonces, la dirección letrada de la parte actora, el propio D. Matías ,mostrara oposición alguna a tal petición de aportación del original de la póliza, procediendo por todo ello desestimar este primer motivo de oposición a la sentencia apelada.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, se alega erronea interpretación del artículo 3de la Ley de Contrato de seguro y de la doctrina jurisprudencial aplicable , así como errónea valoración de la prueba al entender la sentencia que el asegurado aceptó expresamente las condiciones generales y las exclusiones de cobertura.

Estas alegaciones deben ser enérgicamente rechazadas pues aunque el demandante, interesadamente, se limitó a aportar con su demanda como documento nº uno la primera hoja de las condiciones particulares -el anverso de la póliza de asistencia sanitaria- suscrita el día 14 de noviembre de 2010, que carecía de firma correspondiente al tomador-asegurado, pero sin aportar el reverso de dicha hoja, que contenía los riesgos excluidos de cobertura, que sí aportó el Igualatorio Médico Quirúrgico en su contestación a la demanda (documento nº 1) y que se corresponde exactamente con el original entregado al perito calígrafo para la práctica de dicha pericial, la realidad es que, pese a la cuestionable actitud procesal observada al respecto por la parte actora, con esa sesgada e incompleta aportación documental, ha quedado acreditado hasta la saciedad que el actor D. Matías no sólo recibió las condiciones generales de la póliza sino también el documento que contenía las condiciones particulares y los riegos excluidos de cobertura, suscribiendo expresamente con sus firmas ambas caras del documento, habiendo quedado mostrado que las firmas que obraban en la póliza original y en la fotocopia de la mismas aportadas por la aseguradora demandada, correspondientes al tomador asegurado se correspondían con la firma del demandante y no con la de otra persona como sostuvo la parte actora en la audiencia previa al impugnar la documentación aportada por la parte demandada, siendo harto elocuente la prueba pericial caligráfica del perito judicial D. Candido , remiéndonos a estos efectos a los contundentes términos de la misma, concluyéndose de todo lo expuesto que el demandante suscribió la póliza y aceptó expresamente sus delimitaciones de cobertura, y en particular el punto 14 de los riegos excluidos de la cobertura del seguro, relativo a 'las prótesis de cualquier clase y naturaleza, fijaciones externas , al material de osteosíntesis, los materiales biológicos o sintéticos, así como las piezas anatómicos y ortopédicas, que serán por cuenta del asegurado, salvo que figuren en la descripción de servcios de la Modalidad respectiva'.

Estamos, por lo tanto, ante unas cláusulas delimitadoras de la cobertura y no ante unas cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, que fueron suscritas y aceptadas por el tomador asegurado expresamente, por lo que no resulta de aplicación lo preceptuado en el art. 3 de la L.C.S . tal y como se señala en la sentencia apelada, por lo que tampoco resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial interpretativa de este precepto que invoca la representación de la parte apelante.

CUARTO.- Situados, por lo tanto, dentro del ámbito de los riesgos cubiertos por la póliza, la aseguradora demandada se opuso a la demanda alegando que el implante coclear que le fue colocado a la pequeña Loreto estaba excluido de la cobertura por tratarse de una prótesis, frente a las tesis propugnada por la actora de que dicho implante no es propiamente una prótesis sino un implante auditivo, y por lo tanto, tendría cobertura en la póliza.

Ante estas divergencias, la Sala comparte plenamente las consideraciones, establecidas al afecto en la sentencia recurrida y en particular en su fundamento jurídico tercero, en el que la Juzgadora a quo analiza y valora razonadamente las pruebas practicadas en el juicio en relación con el referido dispositivo o artilugio médico, pruebas que permiten concluir que el implante coclear , a la luz de lo establecido al respecto en la póliza contratada debe ser considerada una prótesis y no un mero implante médico activo.

Y es que con independencia de las disquisiciones que haya en la literatura médica científica acerca de la naturaleza del referido implante coclear Nucleus Contour Advance RC(CA) que se le ha colocado a la pequeña Loreto en su oído derecho, ya sea un implante médico activo o tenga la consideración de prótesis o de elemento que reemplaza la función del oído artificialmente, etc, según se refleja ampliamente en la sentencia apelada, a los efectos de lo que aquí interesa, dado que se está efectuando una reclamación dentro del ámbito de una póliza de seguro, la resolución de la cuestión debatida pasa ineludiblemente por la póliza, sus definiciones y delimitaciones de cobertura que se contienen en la misma, y en esta línea, cabe concluir que la póliza es muy clara al respecto en orden a que el implante coclear objeto de este litigio, a los efectos de lo previsto en la póliza, carece de cobertura por tener la consideración, conforme al contrato, de prótesis.

En efecto, en el art. 2 de las condiciones Generales (hoja 5) se entiende por prótesis 'todo elemento de cualquier naturaleza utilizado para reemplazar temporal o permanentemente tanto la ausencia de un órgano, aparato o sistema lesionado (total o parcialmente) como su función fisiológica', excluyendo de cobertura en su artículo 6, entre otros supuestos, 'las prótesis de cualquier clase y naturaleza, fijaciones externas, el material de osteosíntesis, los materiales biológicos o sintéticos, así como las piezas anatómicas y ortopédicas, que serán por cuenta del asegurado, salvo que figuren en la descripción de servicios de la Modalidad respectiva' y en igual sentido la exclusion nº 14 de las condiciones particulares, antes transcrita, siendo lo cierto que en la modalidad c, que fue la contratada por el actor, no hay cobertura de prótesis.

Con estas definiciones tan amplias se evidencia que el implante coclear carece de cobertura en la póliza, pues obedece al concepto de prótesis, en el sentido definido en la póliza, pues aunque según la Asociación Española de Medicamentos y productos sanitarios no sea una prótesis, según indicó el testigo perito Dr. Justiniano , sino un implante médico activo, que necesita una intervención quirúrgica para su colocación y queda en el organismo desarrollando su actividad estimulando el sistema auditivo, también reconoció que, reemplaza de alguna manera la función del oído artificialmente, el testigo Sr. Alexander , R.L. de GAES, indicó que el implante es un elemento con una función, no es una prótesis, sino un dispositivo, mientras la Fundación de Otología Don. Alexander define el implante colcear como una prótesis utilizada para reemplazar determinadas áreas anatómicas lesionadas del sistema auditivo.

Es decir, que siendo el implante coclear un dispositivo o aparato electrónico que, a través de la correspondiente intervención quirúrgica se coloca en el oído interno, con la función de reemplazar o sustituir a determinadas zonas anatómicas dañadas del sistema auditivo, así como la propia función del órgano lesionado, este concepto encaja perfectamente dentro de la definición de la prótesis, conforme al contrato y por ello la reclamación correspondiente a dicho implante está absolutamente fuera de cobertura.

QUINTO.- En cuanto a la desestimación de los facturas de la Clínica Universitaria de Navarra por importes respectivos de 682,50; 1887,23 y 10.350 euros por la intervención quirúrgica, tampoco cabe acceder a las pretensiones de la parte recurrente, porque en contra de lo sostenido por dicha representación, no existe vulneración de la doctrina de los actos propios, pues tal y como se señala en la sentencia apelada, tanto las pruebas previas como la intervención quirúrgica para la colocación del implante a la menor Isabel se llevaron a cabo por personal facultativo y en un centro médico ajenos al cuadro Médico de la aseguradora y sin su autorización, remitiéndonos a estos efectos a las acertadas y amplias consideraciones estableciéndose al efecto en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida y que expresamente se aceptan por la Sala para reflejar pormenorizadamente la realidad de lo acaecido y el régimen contractual vigente entre las partes, siendo lo cierto por otra parte que el propio IMQ ya advertía al recurrente de las consecuencias de tal actuación antes de llevarse a cabo la operación quirúrgica, debiendo recordarse a estos efectos el contenido de la carta remitida por el IMQ el día 30 de octubre de 2.008 al demandante (documento nº 3 de la demanda) en el que tras ofrecerse una doble alternativa asistencial en dos centros concertados con el IMQ, uno en Madrid y otro en Barcelona, la demandada manifestaba lo siguiente:

'Por tanto, deben saber que si Vds acuden a la CUN el IMQ no tiene obligación alguna de asumir los gastos que dicha prestación de asistencia sanitaria genere, al estar expresamente excluida de cobertura. Al contrario, cualquiera de los dos centros de referencia que les ofrecemos a través de la Red ADESLAS está perfectamente capacitado para realizar la intervención quirúrgica.

Este Departamento de Prestaciones del IMQ, con carácter absolutamente excepcional (es decir, sin tener ninguna obligación contractual de hacerlo), autorizó a petición de la Dra. Florinda en el mes de septiembre la realización en centro no concertado (la CUN) unos Potenciales Evocados Auditivos de Tronco (PEAT).

Con igual carácter excepcional, el IMQ ha estado en disposición de ofrecerles asumir el costo de la intervención quirúrgica de implante coclear en la CUN, pese a ser un centro no concertado y, por ende, separararse de las obligaciones contractualesy suponer un coste superior al que por contrato nos corresponde.

Por su parte, ese ofrecimiento excepcional ha sido rechazado por entender que el IMQ debía asumir también el coste de las dos prótesisque han de implantarse a Dª Loreto , extremo éste que el IMQ de ninguna manera puede aceptar, toda vez que la exclusión de cobertura de las prótesis está determinada con meridiana claridad en la póliza de seguro.

Francamente lamentamos que un ofrecimiento que les hemos hecho, ciertamente excepcional y que se aparta de nuestras obligaciones contractuales para aproximarnos a sus preferencias, no haya sido aceptado `pr Vds.con base en esa razón, que carece por completo de cualquier sustento médico.

Expuesto todo lo anterior y con el fin de que de ningún modo se nos pueda imputar en el futuro (al amparo, si se nos ermite la expresión, de una poŽlítica de hechos consumados) cualquier incumplimiento de nuestras obligaciones contracturales para con Vd. y su hija, con la máxima claridad le participamos:

1.- Que el IMQ le ofrece alternativa asistencial para el tratamiento quirúrgico que ha de recibir su hija en los dos centros de referencia arriba indicados. Cualquiera de ellos está perfectamente capacitado para llevar a cabo el acto quirúrgico en cuestión.

2.- Que la CUN es un centro no concertado y, en consecuencia, de acudirse a él privadamente, el IMQ no les reembolsará gasto alguno.

3.- Que el departamento de Prestaciones del IMQ está a su entera disposición para que, en caso de que se inclinen por cualquiera de las alternativas asistenciales en los dos centros concertados, se gestione inmediatamente la autorización para la intervención quirúrgica.

4.- Que si reconsideraran su postura y, antes en todo caso de recibir la asistencia (nunca después),nos lo solicitan expresamente, el IMQ seguiría estando dispuesto estudiar la posible gestión excepcional con la CUN de la asunción del costo de la intervención , en el bien entendido de que Vds. habrían de satisfacer el costo de las prótesis al igual que en cualquier otro centro. Si esa solicitud no se produce con carácter previo, no tendremos otra opción que estar a lo indicado en el punto 2 y rechazar cualquier reclamación posterior.

Del contenido de la transcrita comunicación desde ningun punto de vista puede entenderse aplicable la doctrina de los actos propios, pues en todo momento por parte del IMQ se reiteró en su postura de falta de cobertura de la colocación de los implantes cocleares, condicionando el hacerse cargo de la intervención y tratamiento posterior a la pequeña Loreto en la CUN, a que los padres de ésta se hiciera cargo del coste de la prótesis, en la forma que se especificaba.

Por todo lo expuesto y no habiéndose desvirtuado la fundamentación de la resolución recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente aquella.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente art. 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D. A. 15.9 de la LOPJ ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Matías , contra la sentencia dictada el día 9 de marzo de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 1.361 2009, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0320 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvanse los autos al Organo de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.