Sentencia Civil Nº 433/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 223/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00433/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 223/13

Autos nº 551/12

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 433/2013

En Palma de Mallorca, a doce de noviembre de dos mil trece.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apeladaD. Eugenio , representado por la Procuradora Dª María Antonia Martorell Vivern y defendido por el Letrado D. Sebastián Barceló Vidal, siendo parte demandada- apelanteDª María Rosa , representada por la Procuradora Dª Ana María Aniz Rozas y defendida por la Letrada Dª Francisca Arrom Coll, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 9 de enero de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 551/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Eugenio contra Doña María Rosa , acuerdo la modificación de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes establecidas en la sentencia número 46/2008 dictada por este Juzgado el día 22 de enero de 2008 en los autos de divorcio consensual número 1.191/2007, en el siguiente extremo:

La pensión de alimentos establecida a favor de los hijos menores Maxim y Diana a satisfacer por el demandante Sr. Eugenio queda establecida en 380 euros mensuales (a razón de 190 euros por cada hijo), con efectos al día 1 de julio de 2012.Dicha cantidad será actualizada en la forma acordada en el convenio regulador del divorcio.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª María Rosa , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

MOTIVOS DEL RECURSO.

Esta parte entiende que el Juez a quo dicho en estrictos términos de defensa no ha valorado correctamente la prueba practicada en especial en lo que afecta al Sr. Eugenio , lo que pasamos a desarrollar.

Con carácter previo nos vemos en la necesidad de excluir del presente recurso hechos que no han resultado controvertidos, si bien en algún momento del proceso han sido argumentados por las partes siendo igualmente objeto de prueba, en concreto la situación económica de la Sra. María Rosa , gastos del hijo y la hija habidos en común, así como la liquidación del inmueble que fue propiedad común al matrimonio y que se adjudicó la Sra. María Rosa , inmueble en el que sigue residiendo nuestra representada junto con los dos hijos habidos en común.

Primeramente en cuanto a la liquidación de la vivienda, se dieron pormenorizadas explicaciones tanto en la Contestación a la Demanda, como en el interrogatorio formulado a la Sra. María Rosa , conforme si bien es cierto que en el Convenio de Divorcio de 20 de noviembre de 2007, ambos cónyuges acordaron que la esposa se adjudicaba el 100% de la vivienda asumiendo también el 100% del préstamo hipotecario suscrito con la entidad BBVA, teniendo que abonar la suma de 35.000 euros a su esposo, lo fue atendiendo a que ambos creyeron que la vivienda que habían adquirido en abril de 2002 por 93.156 euros, cinco años tras la compra había duplicado su valor (170.000 euros, de los que correspondían 100.000,00.-euros al BBVA, y 70.000 euros de sobrante, correspondiendo por tanto los 35.000 euros al esposo). El reajuste de precios en el año 2008 y siguientes, determinó que pese a la adjudicación pactada y ante la imposibilidad de la Sra. María Rosa de abonar dicha suma, ambos comparecientes intentaran la venta a un tercero (repartiéndose el precio por mitades). Tras sucesivas rebajas y sin conseguir oferta alguna de forma consensual asumieron que el precio real de la vivienda podía rondar los 130.000 euros (nuevamente 100.000 euros por la carga hipotecaria, y 30.000 euros de excedente de los que correspondía al esposo 15.000 euros), obligándose la demandada a abonar esos 15.000 euros al Sr. Eugenio .

Con la contestación a la Demanda, se acreditó documentalmente el precio de la vivienda adquirida en el año 2002, la revisión pactada DE COMÚN ACUERDO en el año 2008 (siendo 15.000 euros la suma a percibir por el Sr. Eugenio ), así como la percepción total de dicha suma por el citado Sr. Eugenio por cuanto la Sra. María Rosa le abonó 13.000 euros, siendo que los restantes 2.000 euros que debía pagar nuestra representada se compensaron tal y como consta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos (Doc. n°: 35 de la Contestación).

En segundo lugar, tenemos la situación económico laboral de la Sra. María Rosa , quien en el año 2007 tenía categoría de 'delineante de proyectos' percibía unos ingresos de 1.500/1.300 euros mensuales habiendo finalizado su contrato en julio de 2008. Sus ingresos el año 2012 se habrían visto reducidos pasando a ser de 1.246 euros con categoría de 'listera'.

Con esos ingresos mensuales la Sra. María Rosa ha de hacer frente a los 542,54 euros correspondientes al préstamo hipotecario del BBVA, y gastos corrientes (seguro vinculado a la hipoteca, 181, recogida de basuras, gastos de luz, agua, comunidad, etc.). Y ello por cuanto desde el año 2007 recae sobre ella de forma exclusiva el proporcionar una vivienda a los hijos habidos en común (y a ella misma). También es un hecho no controvertido que los menores desde los trámites de divorcio no han pernoctado en el domicilio paterno tal y como reconoció el Sr. Eugenio en el acto del juicio a preguntas del Ministerio Fiscal. Y que ello implica una mayor contribución económica por parte de la Sra. María Rosa tanto en los consumos de la vivienda (y parte de la contribución que cabe imputar a los hijos: luz, gas, Internet, transporte, alimentación, productos del hogar, imprevistos, etc.).

En tercer y último lugar, también se acreditaron los gastos derivados de los estudios que siguen los dos menores, Maxim de 16 años, y Diana de 10 años, en el Colegio San José Obrero, siendo las actividades extraescolares a las que acuden similares a las que estaban inscritos en la fecha en que sus padres se divorciaron (patinaje, inglés y escuela búlgara Diana, y alemán y fútbol Maxim). Que si bien no fue objeto de modificación la cláusula relativa a los gastos extraordinarios pactados en el Convenio de Divorcio, los mismos han tenido que ser afrontados de forma prácticamente exclusiva por la madre.

Entendemos por lo antes expuesto excluidos del debate los antes expresados extremos.

CIRCUNSTANCIAS QUE SUSTENTAN A CRITERIO DE LA PARTE ACTORA LA MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN PACTADA, EN CONCRETO SITUACIÓN LABORAL Y ECONÓMICA DEL PROGENITOR NO CUSTODIO.

Los tres extremos que permiten denunciar el error en la valoración de la prueba efectivamente practicada, sufrido por el Juzgador a quo son:

A) El argumento conforme el Sr. Eugenio desde los trámites de divorcio (noviembre 2007) habría perdido su puesto de trabajo pasando a situación de desempleo. Ello es radicalmente erróneo pues en la fecha en que se tramitó el Divorcio el Sr. Eugenio estaba en situación de desempleo (habiendo agotado prácticamente la prestación por dicha contingencia), no constando en cambio que durante el año 2012 hubiera dejado de percibir ingresos.

Y ello es así pues consta tanto en la Demanda, como en la Vida laboral aportada por el actor que el Convenio se firmó en fecha 20 de noviembre de 2007 y que el citado Sr. Eugenio desde el 3 de febrero de 2007 hasta el 2 de diciembre de 2007 estuvo cobrando la prestación por desempleo. Es decir, no resulta admisible una reducción de la pensión bajo el argumento de que en el año 2007 el Sr. Eugenio tenía trabajo, habiéndolo perdido en el año 2012.

Y es más pues la propia parte actora reconoce (Hecho Séptimo de la Demanda) que en el año 2007 el Sr. Eugenio podía pagar la pensión pactada de 550 euros, en base a que percibió 12.771,35 euros (Certificado aportado con la Demanda). Pues bien, ello tampoco implica un empeoramiento del actor, pues consta que únicamente cobró la prestación por desempleo de día 3 de febrero al 2 de diciembre (11 meses), y que el importe neto percibido fue de 11.381,12 euros, equivalentes a 1.034 euros mensuales.

Es decir en base a la documental adversa el Sr. Eugenio firmó en fecha 20 de noviembre de 2007 una pensión de alimentos de 550 euros (275 euros por cada hijo), cuando sólo le restaban por cobrar 9 días de desempleo.

Y pese a esa falta de contratación (y no habiendo cobrado prestaciones o subsidios durante los años posteriores, ni haber recibido cantidad alguna de parte de la Sra. María Rosa por la liquidación de la vivienda familiar) estuvo abonando la pensión de alimentos hasta el año 2009 tal y como consta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos al fijar la deuda acumulada en concepto de alimentos a raíz del delito de impago de pensiones.

Ello no se comprende si no es desde el punto en que el esposo, una vez desvinculado del préstamo hipotecario del domicilio familiar, ha desarrollado la parte principal de su trabajo en la denominada economía sumergida. Conclusión ésta no sólo obtenida mediante indicios, sino EXPRESAMENTE RECONOCIDO por el Sr. Eugenio en el acto del Juicio seguido ante el Juzgado de Familia, e incluso ante el Juzgado de lo Penal Número Dos (Fundamento de Derecho Primero: 'el acusado admite que aunque se ha quedado sin trabajo siempre se ha dedicado en negro a su profesión de mecánico de vehículo').

B) El segundo error en que incurre la sentencia de instancia, radica en la misma celebración del Juicio y las peticiones de las partes intervinientes. Así tal y como ha sido expuesto, en el Fundamento de Derecho PRIMERO, la sentencia expone «... El Ministerio Fiscal durante sus conclusiones orales propuso el establecimiento de una nueva pensión alimenticia de 180 euros por cada hijo'.

Posteriormente el Fallo tal y como se ha dicho fija la pensión en 190 euros por cada hijo, esto es pretendidamente 10 euros más de la suma interesada por el Ministerio Fiscal.

Pues ello es claramente erróneo, pues baste una mera remisión a la Grabación del acto del Juicio para comprobar que el Ministerio Fiscal representado por Dña. Adolfina solicitó que la pensión fuera fijada en la suma de 200 euros por hijo testo es 400 euros en total).

Entendemos que no admisible el citado error contenido en la sentencia, desde el momento en que la postura del Ministerio Fiscal es única y exclusivamente proteger el interés de los menores.

Que si esta parte considera, insistimos con los debidos respetos al Juzgador a quo, que la sentencia estima una modificación de medidas sin que la parte que la propone haya acreditado mínimamente un cambio de circunstancias sustancial, menos aún puede admitirse que conste en los Fundamentos de Derecho un error en cuanto a la petición formulada por el Ministerio Fiscal.

C) El tercer punto estaría en el contenido del Fundamento de Derecho SEGUNDO que al parecer daría por supuesto que el Sr. Eugenio 'quien ha pasado a situación de desempleo, percibiendo la ayuda familiar correspondiente. Esta alteración de su estatus laboral ha repercutido en un obvio menoscabo de la situación económica del progenitor'

Pues bien, es reiterada la Jurisprudencia que establece corresponde a la parte que pretende la modificación, probar la existencia de los presupuestos legalmente exigidos.

Y en el presente caso la aseveración antes transcrita contenida en la sentencia, se halla por completo huérfana de prueba desde el momento en que:

- Con la Demanda (presentada en junio de ese mismo año) el actor aportó únicamente una Vida Laboral de 28 de mayo de 2012. Unido ello a la Tarjeta como solicitante de empleo en la que constaba como solicitante de empleo desde el 22 de ese mismo mes de mayo.

- La situación laboral del Sr. Eugenio pero desde el citado mes de mayo de 2012 hasta la fecha del juicio (enero 2013), es una absoluta incógnita dada la falta de acreditación documental de la misma. Si bien en el acto del Juicio declaró que había estado trabajando desde los meses de verano hasta el mes de octubre de 2012 percibiendo unos 1.400/1450 euros mensuales a preguntas del Ministerio Fiscal. Es decir unos ingresos superiores a los de la Sra. María Rosa (quien como ya se ha dicho sí tiene que afrontar los elevados gastos derivados del domicilio familiar). Manifestó haber trabajado (a preguntas de su Letrado) unos 5 meses y medio durante el año 2012, no dando justificación alguna de porqué en la fecha del juicio no tuvo a bien acreditar dichos ingresos, ni la duración efectiva de esas contrataciones, ni mucho menos la finalización de las mismas.

- Tanto es así que reconoció también en el acto del juicio lo que esta parte había probado tanto con la contestación a la Demanda como en el acto del Juicio, y es que el actor durante la sustanciación del procedimiento de familia vino abonando sumas muy superiores a las que manifiesta poder hacer frente y que no coincidían con los períodos que verbalmente manifestó estar laboralmente en activo, en concreto: 200 euros en mayo (pese a coincidir con una contratación laboral tal y como resulta en la Vida laboral del actor), 200 euros en junio (desconociendo si estuvo de alta ante la TGSS), 200 euros en agosto, 600 euros en septiembre, 500 euros en octubre (cuando según sus manifestaciones finalizó su trabajo). 500 euros en noviembre (cuando supuestamente estaba sin trabajo), 400 euros en diciembre (mes en que se mantenía la pretendida situación de inactividad laboral).

Hemos de citar en este punto la 'doctrina de los actos propios', en lo que ello perjudica las pretensiones del progenitor no custodio.

- El actor reiteró en el acto del Juicio que no tenía que asumir gasto alguno para procurarse una vivienda, por vivir en casas de amigos, y disponer de un local en planta baja que le prestaba un jubilado y por el que no pagaba alquiler alguno. Tampoco manifestó pagar gasto alguno en concepto de luz, etc., alegando estar pagando 120 euros mensuales por un préstamo suscrito con la entidad La Caixa hecho éste que no había sido expuesto en la Demanda, ni mucho menos documentado en el presente procedimiento. Tampoco acreditó en modo alguno un supuesto traspaso (por un taller mecánico) que debía pagar junto con otros socios en el año 2008, ni el alquiler de un local o taller mecánico en el año 2010. Por no facilitar, no indicó siquiera la ubicación de esos hipotéticos talleres, ni cuantías del traspaso o alquiler que manifestaba querer abonar, ni demás personas implicadas (socios, titulares del concreto inmueble, etc.).

Reconociendo igualmente el actor en el Acto del Juicio efectuar reparaciones de vehículos sin darse de alta como trabajador autónomo, así como reparaciones de electrodomésticos e instalaciones eléctricas en domicilios. No resultando creíble esa especie de 'trueque' que expuso en cuanto a que desde el año 2007 trabajaba en esas tareas a cambio de que las personas que le contrataban le proporcionaran una vivienda. Reconoció por otra parte su capacitación profesional, obtenida en su país de origen (ingeniero mecánico) sector en el que ha trabajado de forma constante desde que llegó a España.

CON CARÁCTER SUBSIDIARIO Y EN CUANTO A LA FECHA EN QUE DESPLEGARÍA SUS EFECTOS UNA HIPOTÉTICA SENTENCIA QUE ESTIMARA PARCIALMENTE LA MODIFICACIÓN PETICIONADA POR EL ACTOR.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Veinte tras acordar la rebaja de la pensión a 380 euros, establece igualmente que dicha revisión «tendría efectos al día 1 de julio de 2012». Es decir, confiere efectos retroactivos a dicho pronunciamiento retrotrayéndolos a la fecha de presentación de la Demanda.

No podemos compartir dicho planteamiento por tres líneas fundamentales:

Primera.- Es reiterada la Jurisprudencia incluso nuestra más alta instancia ( Tribunal Supremo sentencia n°: 917/2008 de 3 de octubre ) con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , la exigibilidad de los alimentos a los hijos desde la fecha en que se interponga la demanda, excepcionando únicamente los supuestos de modificación de medidas.

En este sentido transcribimos las siguientes:

a) Sentencia 917/2008 del Tribunal Supremo , Fundamento de Derecho SEGUNDO:

' Pero lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente, criterio seguido por la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo.

Siguiendo esta tesis, la pretensión de devolución o pago por diferencias que solicita el recurrente es improcedente, en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 775. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio, mecanismo procesal que no utilizó.

Respecto al interés casacional fundado en la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, las dos sentencias citadas por el recurrente dictadas por la Audiencia Provincial de Bizkaia, que según él mantienen su criterio, no sostienen identidad de supuestos con la que es objeto del recurso, ya que ambas se refieren a la pensión de alimentos fijada en medidas provisionales, es decir, en la primera resolución que impone la obligación al pago, supuesto distinto al presente como ya se ha expuesto.

Por otro lado, en las sentencias alegadas como contradictorias tampoco existe tal criterio dispar, ya que la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, sí admite la aplicación del artículo 148 del Código Civil a la primera resolución que sanciona la obligación, en aras a la protección del alimentista, pero que deviene inoperante al tratar hipótesis distintas, respecto de los ulteriores pronunciamientos de cuantía que sólo operarán desde la fecha de su adopción.

En consecuencia, no existe jurisprudencia contradictoria, porque como ha manifestado esta Sala en sentencia de 29 de diciembre de 2005 es preciso que se señalen dos sentencias con una doctrina determinada de un mismo Tribunal (una de las cuales habrá de ser la impugnada) y otras dos sentencias con la doctrina contradictoria, debiendo, además, expresar en el escrito de interposición las resoluciones con el contenido básico que justifica el interés casacional.

A la vista de lo expuesto, procede la desestimación del motivo.'

Por último, pero no por ello menos importante, entendemos que la retroactividad acordada en la sentencia de instancia no se concuerda con lo peticionado por el actor. Y ello es así pues dicha retroactividad NO fue interesada en la Demanda interpuesta por el Sr. Eugenio . Baste la mera lectura del Suplico para corroborarlo: «SUPLICO AL JUZGADO ...y en su día, previos los trámites oportunos y el recibimiento del juicio a prueba que desde ahora solicito, dicte Sentencia estimando íntegramente la presente demanda y en su consecuencia declarando que el Sr. Eugenio debe satisfacer en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 100 euros mensuales; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada».

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia en los siguientes extremos:

Con carácter principal.- Declare no haber lugar a la modificación de la pensión de alimentos, manteniéndose en todos sus términos la pactada por los cónyuges conforme Convenio de Divorcio de fecha 20 de noviembre de 2007, aprobado por sentencia de fecha 22 de enero de 2008.

Con carácter subsidiario.- En el supuesto de que se acordara haber lugar a una reducción de la pensión de alimentos que la misma fuera efectiva desde la fecha de la sentencia de instancia.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Eugenio , accionaba contra Doña María Rosa solicitando la modificación de parte de las medidas complementarias al divorcio de los litigantes, establecidas en la sentencia número 46/2008, dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma el día 22 de enero de 2008 en los autos de divorcio consensual seguidos con el número 1191/2007, aprobatoria del convenio regulador suscrito entre las partes. Sentencia que establecía, entre otras cosas, la obligación del padre de abonar la suma de 550.-€ mensuales, actualizables, en concepto de alimentos a los dos hijos de los litigantes. Solicitándose en la demanda de autos la reducción de dicha pensión a un total de 100.-€ mensuales; alegando para ello la existencia de una alteración de las circunstancias respecto de las que determinaron la aprobación del citado convenio regulador, aprobado por la sentencia de divorcio. Por la parte demandada se presentó escrito de contestación a la demanda negando las pretensiones adversas; y, por su parte, el Ministerio Fiscal presentó contestación oponiéndose a los pedimentos actores, en tanto no fueran acreditados los hechos en que se fundaban.

La sentencia de instancia, tras declarar como hechos probados que: ' Las medidas complementarias del divorcio de los litigantes fueron establecidas mediante sentencia número 46/2008 dictada por este Juzgado el día 22 de enero de 2008 en el procedimiento de divorcio consensual número 1191/2007, en la cual se aprobó el convenio regulador de las medidas complementarias del mismo, fechado el día 20 de noviembre de 2007.', y una vez analizada la prueba obrante en autos, estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Eugenio contra Dª María Rosa , acordando la modificación de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes establecidas en la citada sentencia número 46/2008, de 22 de enero de 2008 , en el siguiente extremo: ' La pensión de alimentos establecida a favor de los hijos menores Maxim y Diana a satisfacer por el demandante Sr. Eugenio queda establecida en 380 euros mensuales (a razón de 190 euros por cada hijo), con efectos al día 1 de julio de 2012. Dicha cantidad será actualizada en la forma acordada en el convenio regulador del divorcio.'.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como también se refirió en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, dos son los pronunciamientos frente a los que se articula el presente recurso: la reducción de la pensión de alimentos a abonar por el padre, y los efectos retroactivos de dicho pronunciamiento. Con relación a la primera cuestión, la sentencia de instancia consideró que, de la prueba obrante en autos, se colegía que son esencialmente ciertas las afirmaciones contenidas en el escrito de demanda en cuanto a la situación económica y laboral del demandante, quien ha pasado a una situación de desempleo, percibiendo la ayuda familiar correspondiente. Conclusión también compartida por la Sala, derivándose de la prueba que, ciertamente, dicha alteración de su estatus laboral ha repercutido en un obvio menoscabo de la situación económica del padre. También ha quedado acreditado en autos que no se ha producido modificación sustancial en la situación laboral y económica de la madre, hoy demandada- apelante.

En efecto, el argumento judicial de instancia es compartido por la Sala puesto que, al igual que la defensa de la parte demandada-apelante justifica la imposibilidad que tuvo en su día su cliente para proceder al pago de los 35.000.-€ (adeudados al demandante-apelado en base al Convenio regulador de 20 de noviembre de 2007), en el hecho de que la previsión inicial quedó desfasada por el ' reajuste de precios en el año 2008 y siguientes'; tampoco cabe olvidar que dicho marco crisis no fue únicamente notorio para el ámbito inmobiliario, pues también tuvo lugar una crisis laboral indiscutible, de la que además hay prueba en autos de que perjudicó directamente el nivel de ingresos del padre, persistiendo todavía hoy día tal situación de crisis. Así las cosas, cuando el hoy actor hubo de asumir el cobro únicamente de 13.000.-€ de los 35.000 pactados, vio también mermadas las posibilidades de adquisición de un traspaso en un negocio del sector técnico propio del actor, condicionando nuevamente sus ingresos, ya no sólo por la crisis laboral en el sector del trabajo por cuenta ajena, sino también por la falta de solvencia para establecerse de modo autónomo.

Consecuentemente, dicha realidad, constada en autos y recogida en la sentencia de instancia, obliga a la Sala a considerar acorde a Derecho la rebaja experimentada en la pensión de alimentos que el padre debe abonar a sus hijos. Siempre teniendo en cuenta que, según admite la propia representación procesal de la parte apelante, la situación económico laboral de la Sra. María Rosa , afortunadamente, no ha experimentado cambios tan relevantes, pues si en el año 2007 percibía unos ingresos de 1.500/1.300 euros mensuales, sus ingresos el año 2012 fueron de 1.246 euros al mes. Todo ello, sobre la base de que, como se ha venido manifestado por la Sala en plurales ocasiones conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos debe ser también proporcional, no solo a las necesidades de quien los recibe, sino también al caudal y medios de quien los da.

Por lo tanto, procede desestimar el recurso en cuanto a este punto.

TERCERO.-Seguidamente, con relación a la retroacción del pronunciamiento judicial de instancia a la fecha de la demanda, puesto que se acordaba en el Fallo que (el subrayado es de la Sala): ' La pensión de alimentos establecida a favor de los hijos menores Maxim y Diana a satisfacer por el demandante Sr. Eugenio queda establecida en 380 euros mensuales (a razón de 190 euros por cada hijo), con efectos al día 1 de julio de 2012. Dicha cantidad será actualizada en la forma acordada en el convenio regulador del divorcio.'. Sostiene la apelante que la retroactividad acordada en la sentencia de instancia contraviene la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo n° 917/2008, de 3 de octubre , en la que, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 , se establece la exigibilidad de los alimentos a los hijos desde la fecha en que se interponga la demanda, excepcionando únicamente los supuestos de modificación de medidas. Además, añade la apelante que lo concedido por el Juzgado no concuerda con lo peticionado por el actor, puesto que dicha retroactividad no fue interesada en la demanda interpuesta por el Sr. Eugenio .

En este nuevo marco apelatorio, observa la Sala, por un lado, que, ciertamente, el suplico de la demanda solicitaba que, previos los trámites oportunos y el recibimiento del juicio a prueba, recayera: '...Sentencia estimando íntegramente la presente demanda y en su consecuencia declarando que el Sr. Eugenio debe satisfacer en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 100 euros mensuales; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'. Por otro lado, en concordancia con la línea jurisprudencial citada por la parte apelante, esta Sala ha venido disponiendo la no retroacción de tales pronunciamientos; como es el caso de la sentencia de fecha 2.7.13, rollo nº 9/13 , que establece lo siguiente (el subrayado vuelve a ser añadido):

'...no cabe atender a la petición de que dicha reducción tenga efectos desde la fecha de interposición de la demanda; pues se trata de una cuestión nueva, no solicitada en el suplico de la demanda, por lo que se debe estar a la aplicación de los principios 'Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ) y 'Pendente apellatione nihil innovetur' ( art. 456.1 LEC ). Además, y como se dispuso en la sentencia dictada en el Rollo nº 656/12, de fecha veintiuno de mayo de dos mil trece , con referencia también a la sentencia dictada por esta Sección 4ª en el Rollo nº 53/12, en fecha treinta de julio de dos mil doce en la que, al darse la alteración sustancial de las circunstancias, se declaraba extinguida la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija, y en relación a la retroacción del pronunciamiento hasta la fecha de la demanda: 'No obstante, no puede prosperar la solicitud, a la que se opone también la adversa, de que se deje sin efecto el pago de la pensión de alimentos de Ana desde la fecha de interposición de la demanda, con devolución de las cantidades percibidas desde dicha fecha. Siendo así porque la modificación de las medidas acordadas en sentencia de separación o divorcio, aprueben o no un convenio regulador libremente suscrito por las partes, requiere que la parte demandante acredite cumplidamente en autos una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en su día en cuenta en el momento de la suscripción del convenio regulador. En dicho sentido, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 establece que 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o al acordarlas'. A su vez, el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código civil , dispone que 'Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias', señalando el artículo 91, in fine, del mismo cuerpo legal , que 'Estas medidas (refiriéndose a las complementarias definitivas adoptadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio y liquidación del régimen) podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Por ello, los artículos 90 y 91, in fine, del Código civil , y el artículo 775 de la Ley 1/2000 , si bien admiten la posibilidad de modificar las medidas complementarias acordadas en una sentencia firme recaída en pleito matrimonial de separación, divorcio o nulidad, ya sea de mutuo acuerdo o contradictorio, condicionan el éxito de la pretensión modificativa al hecho de que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración al aprobarlas o adoptarlas, y que ello se acredite cumplidamente en autos por la parte actora. No estipulándose en la Ley una retroacción del efecto del pronunciamiento judicial a la fecha de interposición de la demanda. ...'

Todo lo cual supone la estimación parcial de la pretensión apelatoria de la parte demandada, al deber tener eficacia, la rebaja en la pensión de alimentos, desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las de primera instancia tampoco merecen pronunciamiento alguno al estimarse solo en parte la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª María Rosa , representada por la Procuradora Dª Ana María Aniz Rozas, frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 9 de enero de 2013 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 551/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia en cuanto a la rebaja de la pensión de alimentos.

2) REVOCARla sentencia de instancia únicamente en cuanto al pronunciamiento que retrotrae dicha rebaja a la fecha de 1 de julio de 2012, ACORDANDO EN SU LUGARque dicha rebaja se aplicará desde la fecha de la sentencia de instancia, es decir, desde el día 9 de enero de 2013.

3)No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.