Sentencia Civil Nº 433/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 29/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000433/2013

Presidente

D./Dª.Marcial Helguera Martínez

Magistrados

D./Dª. Joaquín Tafur López de Lemus

D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez (Ponente)

En Santander, a 20 de septiembre de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Arrendamientos - 249.1.6), Rollo de Sala nº 0000029/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Laredo,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Millán , representado por el Procurador Sr/a. FERNANDO CUEVAS IÑIGO, y defendido por el Letrado Sr/a. IÑIGO BENGOA LEGORBURU; y parte apelada Graciela , representado por el Procurador Sr/a. MARÍA ANGELES SALAS CABRERA, y asistido del Letrado Sr/a. ELENA ESPINOSA CASTELAO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Laredo, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR LA DEMANDA presentada por el procurador de los tribunales D. Fernando Cuevas Iñigo, en nombre y representación de D. Millán , contra D. ª Graciela , absolviendo a ésta de las pretensiones formuladas contra ella y condenando a la parte actora al pago de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor interpuso recurso de apelación frente a la sentencia desestimatoria de la demanda por él presentada por la que pretendía que se impusiera a la demandada la obligación de retirar el cerramiento de la parcela de garaje nº NUM000 del edificio reseñado en el suplico de la demanda y de reparar todos los desperfectos causados en la pared del garaje y demás elementos comunes basándose en la falta de consentimiento unánime de la comunidad de propietarios, la infracción de la LPH y los estatutos de la comunidad y que el cierre del garaje invade la propiedad del actor.

La sentencia desestimó la demanda estimando la excepción de falta de legitimación activa por considerar acreditado que cuando el actor adquirió el garaje, el del demandado ya se encontraba cerrado y, a mayor abundamiento, que existió un consentimiento de la comunidad de propietarios.

La apelación se fundamente en error en la valoración de la prueba, la existencia de legitimación activa, la infracción de los arts. 348 y 349 CC por invadir el cierre del garaje su propiedad y la ausencia de consentimiento de la comunidad de propietarios.

SEGUNDO.-Respecto al primer motivo de apelación, esto es, el error en la valoración de la prueba con relación a la falta de legitimación activa ha de tenerse en cuenta como premisa para su resolución que si las conclusiones alcanzadas por el juez a quo no contradicen las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba y responden a un juicio razonable y correcto, dicha valoración debe ser mantenida.

Igualmente, debe tenerse presente que de conformidad con el art. 217 LEC le corresponde al actor acreditar los hechos en que fundamenta su pretensión, es decir, aquellos de los que conforme al régimen jurídico aplicable ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. A su vez, al demandado le incumbe la prueba de los hechos en que fundamenta su oposición, esto es, los hechos que conforme a las normas jurídicas aplicables, enerven o impidan la eficacia de los hechos de la demanda.

Partiendo de lo anterior, una vez revisada la prueba propuesta no se aprecia el mencionado error en la valoración de la prueba, compartiendo frente a ello esta Sala la realizada en primera instancia y considerando acreditado que en el momento en que el apelante adquirió su garaje, el apelado ya había procedido al cierre del suyo, atendiendo fundamentalmente a la declaración de dos comuneros que dataron en 2004 dicho cierre, sin que por el contrario haya existido prueba de que la compra por el actor fuera anterior al año 2005, puesto que la declaración de los dos testigos vinculados con la inmobiliaria que gestionó la venta no ratificaron de manera clara este aspecto.

TERCERO.-En segundo lugar se invoca inexistencia de falta de legitimación activa por infracción de los arts. 348 y 349 CC .

El motivo se estima. En primer lugar, el hecho de que el apelante adquiriera su garaje tras el cierre de la plaza del demandado no conlleva su falta de legitimación activa para accionar, debiéndose tener en cuenta que se le transmiten por la compraventa las posibles acciones del anterior propietario vinculadas con la propiedad. Cuestión distinta es si concurren o no los requisitos para apreciar que el cierre del garaje por el demandado sea contrario a la Ley o a los estatutos de la comunidad.

Por otro lado, en la demanda se invocada la infracción de su propiedad por invadirla el cierre efectuado por el demandado y respecto a esto último no puede apreciarse tampoco la falta de legitimación activa por encontrarse cerrado el garaje en el momento de su adquisición puesto que tal hecho no le priva del ejercicio de las acciones tuteladoras de su dominio.

CUARTO.-Estimado el motivo anterior y resuelta la legitimación activa del apelante, procede entrar en el tercer motivo del recurso que invoca error en la valoración de la prueba ante la inexistencia de consentimiento comunitario para el cierre.

El motivo se desestima. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la admisibilidad del consentimiento tácito en las comunidades de propietarios. Entre otras, la Sentencias de 6 de marzo de 2013 establece que' El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 1332/2003 ; 5 de noviembre de 2008, RC n.º 1971/2003 ; 26 de noviembre de 2010, RC n.º 2401/2005 , 12 de diciembre de 2011, RC n.º 608/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 970/2009 ; 9 de febrero de 2012, RC n.º 887/2009 y 29 de febrero de 2012, RC n.º 1163/2009 )'.

Esta Sala comparte la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada y considera a la vista de la misma que ha existido un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios.

En primer lugar, la prueba propuesta ha sido suficiente para acreditar que ya en el año 2000 se produjo al cierre de otra plaza de garaje consentida por la comunidad, de donde se infiere dicho consentimiento tácito para los cierres. En segundo lugar, la declaración testifical propuesta por la demandada de dos de los comuneros es suficiente igualmente para considerar acreditado que efectivamente se consintió por su parte dicho cierre. En tercer término y en relación con los dos hechos anteriores, la comunidad de propietarios no ha accionado contra el demandado ni contra ningún otro propietario de los que han procedido al cierre del garaje a pesar de los años transcurridos, a pesar de la inexistencia de un acuerdo formal al respecto.

Los hechos anteriores permiten a esta Sala compartir el criterio de la sentencia recurrida y entender acreditado que la comunidad consintió tácitamente el cierre del garaje por el demandado. Por ello, apreciándose este consentimiento tácito de la comunidad de propietarios, no existe infracción alguna de los estatutos ni de los preceptos mencionados en el recurso de la LPH en el recurso, debiéndose desestimar la pretensión deducida al amparo de la infracción de ambos y desestimarse el motivo.

QUINTO.-En último lugar invoca el la infracción de los art. 348 y 349 CC y 33 CE .

El motivo se estima. La prueba pericial elaborada por el perito designado judicialmente es suficiente para acreditar que el cierre del garaje por el demandado invade la plaza de garaje del actor. Así se expresa claramente al responder a la segunda pregunta de la prueba pericial donde se señala que 'la demandada ha ejecutado el cerramiento de su parcela excediéndose de los límites perimetrales originarios, invadiendo en consecuencia la superficie de la parcela colindante, propiedad del actor, que es la plaza designada con el numero NUM001 ', lo que se aprecia claramente en las fotografías nº 7 y 8 unidas al informe donde se comprueba que el cierre invade la línea divisoria de las dos parcelas de garaje.

Como consecuencia de ello y estimándose este último motivo, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar en parte la sentencia apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda imponiendo a la demandada la obligación de modificar el cerramiento de la parcela de garaje a que se refiere la demanda en todo aquello que invada la plaza de garaje del actor, debiendo situarse el cierre en una línea que no supere el eje de la raya que separa ambas parcelas. En cambio, no procede condenar a la retirada del cerramiento en su totalidad por que se ha considerado acreditado la existencia de un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios y ninguna prueba existe de que haya producido desperfectos, apreciándose únicamente lesión en el derecho de propiedad del actor por invadir su plaza de garaje el cierre, a lo que debe restringirse la condena.

SEXTO.-Como consecuencia estimamos en parte el recurso de apelación, sin realizar condena al pago de las costas procesales de primera instancia en aplicación del art. 394 LEC ni a las de esta apelación de conformidad con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Millán contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Laredo, la que revocamos en parte, en el sentido de estimar parcialmente la demanda imponiendo a la demandada la obligación de modificar el cerramiento de la parcela de garaje a nº NUM000 del EDIFICIO000 de Ramales de la Victoria en todo aquello que invada la plaza de garaje del actor, debiendo situarse el cierre en una línea que no supere el eje de la raya que separa ambas parcelas, sin realizar condena al pago de las costas de primera instancia.

No se realiza condena al pago de las costas de esta apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.