Sentencia Civil Nº 433/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 661/2013 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0011304

Recurso de Apelación 661/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 906/2012

APELANTE:SOLARIA ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ANA RAYON CASTILLA

APELADO:ASEA BROWN BOVERI,S.A.

PROCURADOR D./Dña. SARA DIAZ PARDEIRO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 906/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid a instancia de SOLARIA ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. ANA RAYON CASTILLA contra ASEA BROWN BOVERI,S.A. apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. SARA DIAZ PARDEIRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/06/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/06/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª Sara Díaz Pardeiro, en representación de Asea Brown Boveira, S.A. (ABB) contra Solaria Energía y Medio Ambiente, S.A. y condeno a la demandada a abonarle la de 350.386,84 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, y otorgar a favor de ABB de aval bancario por importe del precio de su parte de suministro, así como a las costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 906/12, por la que se condenó a SOLARIA, ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. a que abonase a ASEA BROWN BOVERI, S.A. la cantidad de 350.386,84 €, más los intereses legales correspondientes, así como a que otorgase a su favor un aval bancario para garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones, todo ello con motivo del incumplimiento del contrato de 17 de febrero de 2.010 que había suscrito con GESTAMP ASETYM SOLAR, S.L, para el suministro, montaje, construcción y puesta en marcha de un parque fotovoltaico, en calidad de contratista y junto a la actora, con la que había formado un consorcio a tales efectos, formula recurso de apelación la demandada condenada.

La cantidad reclamada era el coste del montaje y desmontaje de una serie de placas fotovoltaicas que, según entendía la actora, era de cargo de la demandada, al haber incumplido su obligación de suministrarlas en tiempo y forma, y con las calidades y características establecidas en el referido contrato, y lo que a pesar de ello tuvo que afrontar.

La demandada recurrente adujo básicamente tres motivos de impugnación: 1º) Error en la valoración de la prueba; 2º) Infracción del art. 1.281 del CC sobre la interpretación del contrato; y 3º) Infracción del art. 394 de la LEC por el hecho de haber sido condenada al pago de las costas procesales.

SEGUNDO:El primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

Adujo la recurrente que llegó a cumplir escrupulosamente el contrato, y más en concreto su estipulación 1ª, al haber suministrado los paneles fotovoltaicos contractualmente acordados con una potencia total comprobada de 13.303,68 Kwp, siendo por ello evidente el error del Juzgador de instancia cuando afirma que existía una absoluta falta de correspondencia en parte de los módulos especificados en el contrato y los suministrados, al no responder a las especificaciones técnicas pactadas.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración, y caen por su propio peso con una mera lectura del escrito de contestación a la demanda, en el que en definitiva se vino a reconocer por la demandada el incumplimiento de su obligación de suministrar unos paneles fotovoltaicos de unas características determinadas y en el tiempo pactado. Expuso al contestar al hecho cuarto de la demanda que 'la entrega de los módulos en la obra experimentó cierto retraso debido a los problemas de suministro de células de alta eficiencia'. Añadió que debido a esa situación, 'SOLARIA propuso tanto a ABB como al Cliente completar el total suministro contractualmente comprometido con módulos fotovoltaicos fabricados con células ordinarias (es decir, no de alta eficiencia) de manera que pudieran cumplirse en tiempo los compromisos asumidos', y lo que todas las partes implicadas aceptaron, siempre y cuando se consiguiera alcanzar la potencia energética prevista en el contrato. Pues bien, ese posterior pacto que modificaría las condiciones inicialmente pactadas no a llegado a ser acreditado en autos.

Desde luego, ningún valor a tales efectos puede otorgársele al testimonio de D. Mariano , actualmente Director General de la entidad demandada. No llegó a ser claro, ni determinante, resultando evasivo en numerosas ocasiones, a fin de evitar respuestas que pudieren ser comprometidas para la entidad que dirigía; en definitiva rezumaba parcialidad ( art. 376 de la LEC ). Hasta él mismo vino a reconocer que, por razón del contrato, su empresa venía obligada a entregar módulos de lo que denominaron tipo A, pero que por problemas de suministros - y que sólo pueden serle a ella imputables, - se vieron obligados a entregar del tipo B. Y no sólo eso, sino que incluso cuando se le preguntó por su asistencia a unas reuniones que tuvieron lugar los días 10 de mayo y 6 de julio de 2.010 para intentar solventar los problemas derivados de los suministros, vino a reconocer que no se llegó a ningún tipo de acuerdo sobre el montaje y desmontaje de los módulos, que obviamente incluía lo relativo a quien debiera afrontar el coste.

Puede que en el contrato no se mencionara ni se hiciera referencia expresa al tipo de células que debían contar los módulos, pero lo cierto era que hasta la propia demandada reconoció que habrían de ser del tipo A, independientemente de que ello pudiere no haber tenido expreso reflejo por escrito.

Se insiste en que lo relevante era que se alcanzara la potencia de salida que la Administración certificó; y que la potencia pico comprometida se superaba tanto con motivo del primer suministro de módulos, como con motivo del segundo. Parece olvidar la recurrente, aparte de lo ya dicho, que como ella misma también ha reconocido, en el anexo del contrato referente a las especificaciones técnicas de los módulos a suministrar, se pactó que los mismos habrían de ser de los modelos S6P230Wp y S6P220Wp, y que en los instalados había módulos de 225Wp y de 217Wp, que no eran los previstos. Tampoco ha acreditado la recurrente mediante la pericial oportuna la inocuidad de ese cambio en las características de esos módulos suministrados en el correcto y eficiente funcionamiento de la planta comprometido.

Esta Sala no comprende qué se quiere decir cuando la demandada afirma en su escrito de recurso que en el marco de las relaciones entre las tres partes contratantes, existió un entendido, aunque sin reflejo contractual, relativo a que los paneles fotovoltaicos estarían construidos con la última tecnología, es decir, con células de alta eficiencia energética, pero que por problemas de suministro no los tuvo disponibles en número suficiente para fabricar los casi 60.000 módulos a tiempo para respetar los plazos convenidos. Es evidente, y más a la vista de lo anteriormente expuesto, que ese 'entendido' al que se refiere equivale a un pacto o acuerdo contractual, aunque no se hubiere llegado a plasmar por escrito.

En consecuencia, es clara la aplicación al supuesto de autos de la cláusula 26.4 del contrato suscrito entre las partes. Según la misma, si una de las partes estuviera obligada a proporcionar suministros o servicios para solucionar un defecto responsabilidad de otra parte, esta última deberá reembolsar a la anterior el coste en que hubiese incurrido. Dado que la actora tuvo que costear el cambio de los paneles instalados por la demandada y que no cumplían con las características contractuales comprometidas, de conformidad con lo pactado en el contrato, deberá ser reembolsada por la demandada en el coste de los trabajos de desmontaje y desmontaje de los mismos, y que ascendió a la cantidad reclamada en el presente procedimiento.

Puede que SOLARIA ofreciera soluciones a la actora para permitirle compensarse parcialmente de dichos costes, pero es evidente que no las aceptó. Por otro lado, nada se expresa en el documento nº 39 de la demanda que permita concluir que la actora asumió al principio hacerse cargo de los mismos.

También debe rechazarse la pretensión de la demandada de que se aplicare subsidiariamente la cláusula 26.2 del contrato, que establece que si un defecto no puede asociarse a ninguna parte, ambas habrían de cubrirlo en proporción para solventarlo. Es manifiesto que en el presente supuesto, la única responsable e incumplidora del contrato suscrito con GESTAMP ASTYM SOLAR, S.A. por no suministrar los paneles de célula fotovoltaica en las condiciones pactadas fue la demandada.

TERCERO:El segundo motivo de impugnación también debe ser desestimado.

Lo primero que debe apuntarse es que la contragarantía que dice la demandada que entregó a la actora en cumplimiento de lo pactado por las partes en la cláusula 21.4 del contrato de consorcio externo suscrito, y que la califica como carta de patrocinio (folio 705), ni puede considerarse como tal, ni desde luego constituye garantía alguna. La propia recurrente expone en su escrito de recurso cuáles son los tipos de garantía que contempla nuestro Ordenamiento Jurídico. Distingue entre las reales y las personales, definiendo las personales - como sería la que supuestamente prestó, - como aquéllas en las que un tercero se obliga a pagar por el deudor si no lo hiciera él. No se entiende cómo entonces puede calificar al citado documento como de garantía, cuando es la propia deudora, y obligada al cumplimiento de lo pactado en el contrato, la que se compromete nuevamente a hacerlo, sin aportar nada más frente a lo ya asumido en el mismo.

Como se expresa en la STS de 18 de marzo de 2.009 , citando a otra anterior de 13 de febrero de 2.007, la carta de confianza o patrocinio es un 'contrato atípico de garantía personal con un encuadramiento específico en alguna de las formas negociales o categorías contractuales tipificadas en el ordenamiento jurídico como contrato de garantía, o como contrato a favor de terceros, o como promesa de crédito, criterio seguido en la STS de 16 de diciembre de 1985 , que lo refiere al contrato de fianza, la cual puede constituirse por carta del fiador al banco ( STS de 14 de noviembre de 1988 )'. Como se ha dicho, lo entregado por la demandada a la actora no constituye contrato de garantía alguno; ni por supuesto carta de patrocinio, esencialmente por no ser emitida a favor de tercero. Por tanto, es evidente de nuevo el incumplimiento de la demandada del contrato de consorcio externo suscrito con la actora; en este caso, su cláusula 21.4.

La discusión gira en qué tipo de contragarantía tendría de otorgar la demandada a la actora en base a la citada cláusula. Y en este punto esta Sala comparte la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia, al considerar que habría de ser de tipo bancario.

Desde luego, ninguna infracción del art. 1.281 del CC se aprecia hubiere sido cometida. Según la cláusula 21.4 cuestionada, 'una vez que se haya emitido el CAP, ABB garantizará un Aval Bancario de Aceptación Final de hasta el 10% del Precio Total del Acuerdo EPC suscrito. Asimismo, SOLARIA suscribirá una contragarantía a favor de ABB de hasta el 10% del Precio de su Parte de Suministro, tal y como se recoge en el Acuerdo EPC'. Si conforme a la cláusula 9.2, y salvo que se estipule lo contrario, a las partes les asisten los mismos derechos en su relación, es obvio concluir que si la actora debe afrontar frente a la dueña de la obra una determinada garantía, dado que la demandada debe corresponderle con una contragarantía, que ésta haya ser del mismo tipo o naturaleza, salvo, claro está, que aquélla autorice o acepte su sustitución por otra diferente. Así también puede desprenderse, ante la falta de concreción de la citada cláusula, del 'asimismo' con el que se inicia la frase en que tal obligación se establece, que viene a equipararlas.

CUARTO:Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer motivo de impugnación alegado.

Ciertamente la Sentencia de instancia ha condenado a la demandada a que otorgue a la actora un aval bancario conforme a lo establecido en la cláusula 21.4 del contrato sin que se especificase que debiera ser a primer requerimiento, o del tenor literal del interesado expresamente en la demanda; pero es obvio que tal pretensión ha sido sustancialmente acogida, por lo que la condenada deberá hacer frente al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, al amparo de lo previsto en el art. 394 de la LEC y de la interpretación jurisprudencial que se hace del mismo.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas procesales causadas en esta segunda instancia deberán ser satisfechas por la recurrente.

SEXTO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de SOLARIA, ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. contra la Sentencia de fecha 7 de junio de 2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 906/12, condenando a la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.