Sentencia Civil Nº 433/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1402/2013 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1402/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VIC

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 762/2012

S E N T E N C I A Nº 433/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 762/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vic, a instancia de DOÑA Regina , representada por la procuradora DOÑA MARTA PRADERA RIVERO y dirigido por la letrada DOÑA CARMEN VARELA ALVAREZ , contra D. Luciano , representada por la procuradora DOÑA Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigido por el letrado D. FERRAN HURTADO PARRAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de julio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiéndo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Mª Luisa Bautista Sánchez en nombre y representación de Regina contra Luciano , y he de DECLARAR Y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes el 2 de abril de 2011 en la localidad de Tona y acordar las siguientes medidas civiles:

1.-Atribución de la Guarda y Custodia de la menor Carmela , a la madre, siendo no obstante la Patria Potestad compartida por ambos progenitores. Autorizando a la madre a trasladar su residencia a Málaga.

2.- Régimen de Visitas; La madre atendida la edad de la menor deberá facilitar y potenciar el contacto de la menor con su padre y en defecto de acuerdo entre ambos se fija el siguiente régimen de visitas;

- Fines de semana alternos; con pernocta desde el viernes por la tarde hasta el domingo a las 20:00 horas, que deberá reintegrar a la menor en el domicilio materno, a excepción de si el día siguiente fuera festivo, que se acumulará y procederá reintegrarla ese día a la misma hora. No estableciéndose ningún día intersemanal teniendo en cuenta la distancia geográfica de los domicilios.

-La mitad de las vacaciones escolares cuando la niña esté escolarizada, y que consistirá en el siguiente régimen;

Las vacaciones de Navidad comprenderán desde el último día escolar hasta el día de Reyes. El primer período abarcará, salvo acuerdo de los cónyuges, desde la finalización del colegio hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas; y el segundo, desde el 30 de diciembre a las 19.00 horas hasta el día de reyes a las 19:00 horas.

La semana Santa comprende desde el último día de colegio hasta el lunes de Pascua. El primer período consistirá desde el último día de colegio hasta el miércoles Santo a las 20.00 horas; y el segundo desde el miércoles Santo a las 20.00 horas, hasta el lunes de Pascua a las 20.00 horas

Las vacaciones de verano abarcan los meses de Julio y Agosto, divididos en quincenas; del 1 al 15 de julio y del 16 al 31 del mismo. Y del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto, salvo acuerdo entre los progenitores, el padre elegirá periodo en los años impares y la madre en los años pares. Ambos progenitores están obligados a notificar al otro el domicilio donde pasarán los períodos de vacaciones, teniendo el progenitor que no tenga consigo a la menor y en beneficio de ésta el derecho a comunicar telefónicamente una vez al día.

En el momento actual y dado que la niña aun no está escolarizada, el padre podrá disfrutar de su compañía durante un mes en verano, que deberá coincidir con sus vacaciones laborales.

Se advierte a la madre que debe facilitar en todo momento el contacto del padre con la menor y cumplir fielmente con el régimen de visitas, ya que en otro caso podría procederse por el Tribunal al cambio de guarda y custodia de la menor.

3.- Pensión de alimentos :Pensión de alimentos en favor de la menor y con cargo al padre en la suma de 150 € mensuales. Dicha cantidad deberá ingresarla en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los 5 primeros días de cada mes. Debiendo actualizarse anualmente conforme al IPC. Siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitad por ambos progenitores y considerando tales los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua privada y otros imprevistos que además sean necesarios y consensuados.

4.- Atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal Por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, regulado en el art. 233-11CCC no procede acordar su atribución, por cuanto tanto la madre como la menor van a residir en la localidad de Málaga.

Todo ello sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló vista el día 27 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada,

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 15 de julio de 2013 decreta el divorcio de los litigantes con las concretas medidas reguladoras de los efectos de la crisis familiar.

Frente la misma se alza la representación procesal del Sr. Luciano , mostrando su disconformidad por no haberse estimado sus pretensiones en cuanto al régimen de custodia de la hija menor, Carmela (nacida el NUM000 de 2012), que ha sido asignada a la madre , interesando un sistema de ejercicio conjunto de todas las responsabilidades parentales.

Muestra su disconformidad también en cuanto a la cuantía establecida en pensión de alimentos y lo acordado en relación a la vivienda conyugal.

Por su parte la representación procesal de la Sra. Regina y el Ministerio Fiscal, interesan la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-GUARDIA Y CUSTODIA.

ARGUMENTACIONES DE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL PARTE DEMANDADA.

En el desarrollo de su primer motivo de recurso la defensa del Sr. Luciano interesa la guarda y custodia compartida por entender que permite compatibilizar el deseo de la madre de vivir en Málaga y que la menor mantenga el entorno en el que ha nacido y crecido. Carmela residirá en el domicilio que fue familiar y serían los progenitores quienes se alternarían en su uso coincidiendo con los periodos que les correspondiera estar con la menor. Atendida la edad de Carmela , se propone que la alternancia se realice por semanas. La madre, evidentemente podría así permanecer en Málaga, cuando no tuviera consigo a la menor. Tampoco debería haber inconveniente en que el régimen se llevara a cabo, residiendo la madre en otro inmueble distinto del familiar siempre que estuviera en Tona o localidad cercana.

En cualquier caso, considera que el argumento que utiliza la Juzgadora a quo para descartar esta opción (la conflictividad existente entre los progenitores) en ningún caso puede servir para no tenerla en cuenta.

2) Subsidiariamente, aún en el caso de que se considerara que la custodia debe ser atribuida en exclusiva a la madre, el interés de la menor exige que ésta deba permanecer en Tona o en localidad cercana. En ese caso, para asegurar la adecuada relación con ambos progenitores, sería preciso establecer un régimen de visitas amplio a favor del padre: fines de semana alternos de viernes tarde hasta domingo a las 20 horas y dos tardes intersemanales con pernocta hasta la mañana del día siguiente; periodos vacacionales, entendiendo por tales los escolares, por mitad.

Alternativamente a esta segunda opción, se propone que la guarda y custodia se atribuya en exclusiva al padre, con amplio régimen de visitas para la madre (el mismo que se propone más adelante pero a favor del no custodio).

Subsidiariamente, de atribuirse la custodia a la madre de forma exclusiva en Málaga, el régimen de visitas establecido no garantiza un adecuado contacto con el padre y, además, resulta inviable.

Se pone de manifiesto de inicio que, subsidiariamente, se impugna también el régimen de visitas establecido en la Sentencia aún para el caso de que la Sala mantuviera la atribución de la guarda a la madre y determinara que ésta debe seguir residiendo en Málaga con la menor.

El régimen establecido es claramente inadecuado a la especialidad de la situación y, además, insostenible desde un punto de vista económico:

Limita drásticamente el tiempo en el que Carmela está con el padre. Como consecuencia de los viajes, el fin de semana queda reducido a la mínima expresión ( Carmela llegará a Tona en la madrugada del viernes y deberá volver para Málaga en la mañana del domingo. Asimismo la distribución de los periodos vacacionales de Semana Santa -resulta absurdo, según el recurrente, dividir ese breve periodo en dos en vez de atribuirlo entero al padre- y de verano que realiza la Sentencia, no ayudan a compensar el desequilibrio que se crea.

Alega que no tiene recursos económicos suficientes para atender al gasto que suponen los traslados: 12 billetes de avión/tren cada mes. Además el coste del billete de la menor, ahora muy reducido o gratuito, incrementará pronto el coste. Cada traslado supone, además» de los trayectos de Tona a Barcelona y del aeropuerto de Málaga al domicilio materno, el viaje Barcelona-Málaga del padre, el viaje Málaga-Barcelona del padre y de Carmela ; el viaje Barcelona-Málaga de Carmela y del padre; el viaje Málaga-Barcelona del padre (6 billetes). En función de las fechas y de la antelación con que se efectua en las reservas y el horario elegido si se trata de vuelos, ello supone entre 350 y 450 € por viaje, 700-900 al mes.

Tampoco resulta una alternativa económicamente sostenible el permanecer en Málaga en un hotel o pensión ya que cada noche de pernocta supone un gasto elevado (60 € por noche, 120 € cada fin de semana), además de tener que contemplar los gastos de manutención durante el fin de semana (desayuno, comida y cena que no pueden realizarse en la habitación del hotel). Además resulta obvio que un hotel no es lugar en el que desarrollar-un régimen de visitas.

Tanto es así que, como se ha puesto de manifiesto, está desde principios de septiembre en situación de desempleo y sin percibir subsidio alguno (no cumple todavía los requisitos para ello), no ha podido cumplir con el régimen establecido como consecuencia del elevado coste económico que ello le supone.

Todo ello abunda en que lo que requiere esta situación es una discriminación positiva a favor del progenitor no custodia que, por razones obvias no pueda tener consigo a la menor durante la mayor parte del tiempo como consecuencia de la distancia y, cuando se produzca la escolarización, de las obligaciones escolares de la menor.

De conformidad con las circunstancias concurrentes, se propone como más adecuado a la situación y al interés de Carmela , el que sigue:

a) Hasta septiembre de 2015 en que Carmela iniciará su escolarización (Primaria P3): Teniendo en cuenta que durante este periodo nada impide que se realice una distribución temporal de las visitas más racional, se plantea una de las opciones que se barajaron en la negociación que se inició poco antes de que se dictara sentencia: la menor pasará con el padre periodos seguidos de 10 días al mes. Con ello se reducen los viajes considerablemente (en más de la mitad) y Carmela pasa con el padre más tiempo y de mayor calidad. El padre cuenta con un entorno familiar - abuelos paternos que viven en el mismo edificio- que le permite compatibilizar el cuidado de Carmela con su horario laboral que, como ya hemos manifestado, era mientras ha trabajado de turno de noche de tal manera que podrá estar con su hija durante la mayor parte del día. Téngase en cuenta que el mismo inconveniente existiría para la madre si, como dice ha empezado a trabajar.

El periodo vacacional de Navidades se distribuirá en dos periodos (desde día en que finalice el curso escolar -aunque Carmela no esté todavía escolarizada-, hasta el día 30 de diciembre y del 30 hasta el día 7 de enero), disfrutando cada progenitor uno de ellos de forma alterna. Cuando el padre disfrute el primero, el régimen ordinario de 10 días no se aplicará en el mes de diciembre, cuando le corresponda el segundo, no se aplicará en el mes de» enero.

En Semana Santa, el padre podrá hacer coincidir los 10 días que le correspondan según el régimen ordinario con el periodo vacacional.

Durante las mensualidades de julio y agosto, la menor pasará con cada progenitor un mes.

b) Cuando la menor empiece el colegio y , subsidiariamente a la anterior propuesta-,el progenitor no custodio estará con la menor un fin de semana al mes pudiendo elegir cuál avisando con un mes de antelación. Ello supone una mayor flexibilidad para planificar el viaje y permite que, en la medida de lo posible, se puedan escoger aquellos fines de semana con festivos que recaigan en lunes o en viernes, o con puentes que se añadirían al fin de semana.

Asimismo, para asegurar una mínima presencia del progenitor no custodio en el día a día de la menor, éste podrá como máximo una vez al mes mientras dure el curso escolar, trasladarse al municipio donde resida la menor y tenerla consigo un máximo de 2 días (desde la salida del centro educativo al que asista hasta el día siguiente reintegrándola al mismo centro educativo o al domicilio del progenitor custodio). Se deberá preavisar con una semana de antelación.

El periodo vacacional' de Navidades se distribuirá en dos períodos (desde el día en que finalice el curso escolar aunque Carmela no esté todavía escolarizada-, hasta el día 30 de diciembre y del 30 hasta el día 7 de enero), disfrutando cada progenitor uno de ellos de forma alterna.

Las vacaciones escolares de Semana Santa (desde la tarde del día en que finalice la actividad docente hasta el domingo de resurrección), las pasará la menor con el progenitor no custodio.

Las de verano comprendidas desde Ia finalización del curso en junio hasta una semana antes de su reinicio las pasará la menor con el progenitor no custodio, excepto 2 semanas del periodo comprendido entre julio y agosto, que pasará la menor con el progenitor custodio.

c) En todos los casos, en cuanto a los traslados, lo justo es un reparto al 50% entre ambos progenitores tanto en tiempo como desde un punto de vista económico. Es decir, la madre viajaría con la menor para llevar a Carmela hasta el aeropuerto de Barcelona donde la recogería el padre y, a la finalización del periodo de visitas, sería el padre quien llevaría a Carmela hasta el aeropuerto de Málaga donde sería recogida por la madre. Cada uno de ello se hará cargo del coste de los respectivos viajes que realice con la menor.

En lógica consecuencia, alega que cada una de las propuestas efectuadas en relación al régimen de guarda exige un concreto pronunciamiento respecto de la pensión alimenticia a fijar a favor de la menor. Se ha tenido en cuenta una mayor pensión que la establecida en la Sentencia en aquellos casos en los que el régimen de custodia o de visitas minimiza los viajes a Málaga.

En cualquier caso, teniendo en cuenta que para la determinación de la pensión alimenticia es preciso tener en cuenta la capacidad económica de cada uno de los progenitores obligados a atender a las necesidades de la menor, pone de manifiesto que la Juzgadora a quo no ha tenido en cuenta correctamente la del demandado, toda vez que ha venido percibiendo durante los últimos meses unos ingresos mensuales de unos 1.200 € (sin pagas) por su trabajo para dos empresas de trabajo temporal. De dicha cantidad, debe destinar 900 € al mes para la hipoteca que grava el piso que ha constituido el domicilio familiar (doc nº 16 aportado a la contestación a la demanda) Asimismo, se ha hecho cargo del pago de los suministros de la vivienda y de los impuestos que gravan la propiedad y el uso de la misma. La familia ha ido subsistiendo gracias a la ayuda económica que han prestado los padres del demandado quienes, son trabajadores por cuenta ajena bien modestos y, por tanto, sin recursos ilimitados.

En fecha bien reciente, el contrato laboral se le ha extinguido y no ha sido renovado por lo que en este momento se encuentra en situación de desempleo sin derecho a percibir subsidio. Se ha aportado como docs núms. 1, 2 y 2 bis de este escrito la hoja de vida laboral actualizada, el certificado expedido por el INSS y comunicación de extinción de contrato con efectos 30 de agosto de 2013, que acreditan la nueva situación.

El señor Luciano está intentando generar recursos de donde puede para, en la medida de lo posible y mientras pueda, financiar los viajes a Málaga. Se aportan como docs nº 4 los justificantes de las ventas de bienes de poco valor que se ha visto obligado a efectuar para poder sufragar el coste de los viajes que ha realizado.

En cuanto al coste de los viajes y pese a ser evidente y palmario que son costosos, se aporta como doc .agrupado nº 5 los justificantes que acreditan el coste de alguno de los viajes de avión efectuados al que hay añadir el coste de los traslados de Tona al aeropuerto de Barcelona, del aeropuerto de Málaga al domicilio materno.

En consecuencia, la situación del señor Luciano no es muy distinta de la que tiene la señora Regina lo que abunda en la inviabilidad del régimen de visitas establecido.

Insiste en que el peso argumental se centra en la trascendencia del lugar de residencia de la menor e incidencia en la determinación del régimen de guarda. Se argumenta que cualquiera de los progenitores tiene derecho a residir donde quiera, pero resulta innegable que la decisión de la madre de marchar y llevarse consigo a Carmela perjudica el interés de la menor al no poder mantener el entorno que ha tenido en Tona, único que garantiza el contacto continuado con Carmela .

Destaca que en cuanto a cuál sea el interés de la menor, la conclusión del informe del SATAF es clara, ('L'infant ha de mantenir el seu entorn familiar iŽ social actual ja que es el que garanteix el contacte amb tots dos progenitors i es el que reuneix les condicions d'infraestructura, de suport familiar i económiques per tenir cura d'un infant. A/trament, és el que coneix la Carmela i on ha víscut des del seu naixement.'.

Significa finalmente que el referente que hasta ahora ha constituido el padre para Carmela , referente que le da continuidad y le otorga una pauta de seguridad y por el contrario el entorno en el que vivirá Carmela en Málaga, son claramente inquietantes y en modo alguno comparables a la situación en Tona. Málaga ni es la mejor opción para Carmela , ni garantiza su bienestar.

Finalmente, se indica que el traslado de la madre a Málaga con la menor no está justificado por necesidad alguna ya que responde única y exclusivamente a su interés personal y no existe siquiera una justificación fundada relacionada con actividad laboral alguna.

TERCERO.-GUARDA Y CUSTODIA

CRITERIO JURISPRUDENCIAL

Para la determinación de la guarda y custodia nuestra legislación exige que se tomen en consideración las concretas circunstancias de cada caso y se valore, en función de las mismas, la forma de atribución de la guarda de los hijos que responde en mayor medida al interés de los mismos. El interés prioritario a tener en cuenta para la determinación del sistema de guarda será siempre el de los hijos menores de edad, indicándose así expresamente en el apartado 3 del artículo 233-8.1 del CCCat . En el artículo 233-11 del mismo texto legal , se establecen una serie de criterios y circunstancias, enumeradas a título ejemplificativo, que deben ponderarse conjuntamente por parte de los órganos judiciales para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda más adecuada en cada caso.

Estos criterios son los siguientes: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares, b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores. Estos parámetros no constituyen, sin embargo, una lista cerrada que debe ser examinada de forma exhaustiva, como se ha indicado por la sentencia del TSJCat de fecha 16 de junio de 2011: 'los órganos judiciales no vienen obligados a examinar todos estos parámetros como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido a uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de las circunstancias concurrentes'.

CUARTO.-GUARDA Y CUSTODIA

VALORACION QUE REALIZA LA SENTENCIA DE INSTANCIA

En la sentencia de instancia se señala a) Que existe una conflictividad manifiesta entre ambos progenitores que se ha seguido manteniendo a lo largo de todo el procedimiento con múltiples acusaciones vertidas y de denuncias cruzadas de supuestos malos tratos, de secuestro de menor etc, que en modo alguno han quedado acreditadas y que lo único que evidencian es el ánimo de desprestigiarse mutuamente , actitud que dificultaría, sin duda alguna en estos momentos de llevar a cabo con normalidad y en beneficio de la menor el régimen de guarda y custodia compartida, que sería lo deseado al ser el régimen preferente en nuestro código civil. (aunque dada la edad de la menor su conveniencia es muy discutida).

b) No hay duda alguna de que ambos progenitores están plenamente capacitados para ejercer el cuidado de Carmela , no obstante hay que tener en cuenta que la menor apenas cuenta con 1 año y medio de edad, y no se ha separado de su madre desde su nacimiento.

c) A pesar de que el padre haya compartido con la esposa el cuidado de la menor, cuando su horario de trabajo se lo ha permitido, ha sido la madre, la que la ha cuidado y ello por una razón objetiva disponía de mayor tiempo al no trabajar. Es notorio y conocido por estudios efectuados por expertos en psicología que los menores a tan corta edad tiene un vinculo especial con la madre, su cuidadora primaria.

d) Se considera adecuado que sea la madre la que ostente la guarda y custodia de la menor, y así viene re frendado por el Informe de las psicólogas , peritos juidiciales Teofilo y Laura y de sus aclaraciones el día de la vista en la que manifestaron ' que en un menor de 0 a 3 años, el referente es la madre, ya que es un periodo en que el niño no tiene una comprensión del lenguaje ni del tiempo ' .

e) Por otro lado el padre trabaja, tal como consta acreditado con la documental que acompaña la demandada, aportándose el Contrato de Trabajo , en el que puede apreciarse que su horario de trabajo es de lunes a viernes, siendo la jornada laboral de 8:00 a 13:00 horas y de 15:00 a 19:00, por lo que en modo alguno podrá hacerse cargo de Carmela .

f) Por lo que se considera que atendiendo a la edad de la menor, se atribuya a la madre la guarda y custodia de la misma. No obstante la Patria Potestad será compartida por ambos progenitores debiendo la madre consultar con el padre cualquier decisión relativa a la menor.

g) Respecto al lugar de residencia de la madre, hay que señalar que su deseo es irse a vivir a Málaga, donde se encuentra su familia, el padre vive en la localidad de Tona, donde ha estado ubicado el domicilio familiar y donde vive también la familia paterna. La Sra. Regina dejoŽ su ciudad de Málaga y su lugar de trabajo para trasladarse a vivir a Tona, cuando contrajo matrimonio, durante el matrimonio tan sólo trabajo tres meses durante el pasado 2011, en una empresa de trabajo temporal. Consta acreditado por la documental acompañada por la actora el día de la vista doc. Nº 63 la solicitud de empleo.

Por tanto, en la actualidad carece de empleo, percibiendo únicamente el subsidio de desempleo de 426 € mensuales hasta el próximo mes de agosto, tal como se acredita con el doc. Nº 62. No dispone de ayuda ni apoyo de nadie, ya que su familia se encuentra en Málaga, aunque al parecer consta que su padre se ha trasladado para estar con ella.

QUINTO.-GUARDA Y CUSTODIA.

VALORACION TRIBUNAL

El debate litigioso se ha planteado, tanto en la primera instancia como en la alzada, en la conveniencia e idoneidad para la hija menor Carmela respecto de la atribución de la guarda y custodia a la madre.

Pues bien, a pesar de que el interés prioritario de la hija menor es, sin duda alguna, que los padres alcancen un acuerdo estable que garantice el desenvolvimiento de su personalidad en un ambiente exento de tensiones y rencores, y de este modo consolidar unas relaciones de futuro que les facilitara compartir las responsabilidades parentales que han de ejercer conjuntamente hasta que la hija alcance la mayoría de edad y para consolidar los vínculos afectivos con la misma durante toda la vida; lo importante no es si la niña estará mejor en Málaga con la madre o en Tona con el padre, sino que para Carmela lo que verdaderamente es trascendente es saber que sus padres son capaces de llegar a acuerdos en su beneficio para no colocarla en la tesitura de que, tarde o temprano tenga que elegir.

En cualquier caso es un planteamiento anacrónico pretender , aunque sea implícitamente, que la ex cónyuge renuncie a su derecho a la libertad de residencia y se la mantenga anclada en el domicilio familiar como en un inicio sucedió al tiempo del dictado el Auto de Medidas Provisionales. Compartimos por tanto el criterio establecido en la sentencia de instancia, al determinar que la madre en el ejercicio del derecho constitucional a su libertado individual eligiese volver a Málaga .

Es cierto que la prueba practicada revela que no puede cuestionarse capacidad parental de ninguno de los progenitores para hacerse cargo de la guarda de la menor Carmela . Obra en autos informe del Sataf , emitido por la perito Aurelia que ha comparecido en la vista celebrado el pasado día 27 de mayo determinando que ambos están plenamente capacitados para ejercitar la responsabilidad parental.

No obstante ello, el sistema de guarda materna debe mantenerse. La menor Carmela tiene en la actualidad 3 años. Cuando se rompe la relación es la Sra. Regina la que se ha ocupado de su cuidado de forma principal, y por tanto es quien constituye su principal referente, como así lo avalan los distintos informes obrantes en autos. La nula comunicación y el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores del que es reflejo la abundante litigiosidad que se ha generado a consecuencia de la ruptura impide, en este caso y en interés de los hijos, adoptar un sistema de custodia compartida.

Alude también el Sr. Luciano para avalar el cambio en el sistema de guarda, a la dificultad de comunicación con la menor Carmela en el modo acordado en la sentencia apelada dada la distancia entre Tona y Málaga.

Sin embargo, no se puede dejar de tomar en consideración que desde el dictado de la sentencia de instancia han transcurrido del orden de dos años, y que ya es una situación consolidada el arraigo de la niña en Málaga en la que prácticamente ha vivido desde su nacimiento con su madre, habiendo pérdido lógicamente el padre relación con la niña. Esta circunstancia creemos que ha sido asumida por la parte apelante, pues el informe , del letrado en la vista celebrada en esta alzada , se centró en esencia el régimen de visitas interesando fuera más amplio compensándose el tiempo que no puede disfrutar con la menor , y a fin de evitar gastos por desplazamientos.

En el acto de la vista , a instancia de la parte demandada, Sr. Luciano , se han practicado dos pruebas , el interrogatorio de la demandante, Sra Regina y la de la Perito Aurelia , que se ratificó en el informe del Sataf, haciendo las aclaraciones oportunas.

Por su parte la parte actora, ha aportado prueba documental a fin de acreditar la situación actual de Carmela y su madre desde el dictado de la sentencia, y que ha consistido en informe de la perito judicial adscrita al Juzgado Decano de Málaga, Guadalupe poniendo de manifiesto que la Sra. Regina presenta un alto equilibrio emocional, y que en referencia a su hija se implica y tiene capacidad apropiada para ejercer las prácticas de crianza con ella.Posee estrategias para afrontar conductas desadaptadas que puedan presentarse en un futuro en la menor. Sugiere estrategias de disciplina eficaces, a la vez que considera imprescindible el establecimiento de relaciones de apego tanto con ella misma como con el progenitor y el resto de la familia extensa.

Muestra excelentes habilidades parentales, ofrece a su hija el grado de seguridad necesario, un vínculo afectivo seguro y muy significativo en la vida de Carmela desde su nacimiento.

Se aprecia por observación que es una niña adaptada y feliz, en un ambiente familiar acogedor, estable y afectuoso, favorecedor para el correcto desarrollo emocional de la menor.

Actualmente están conviviendo con los abuelos maternos en una casa espaciosa, luminosa y perfectamente acomodada.

Dichas conclusiones se compadecen con la actitud mostrada y las manifestaciones efectuadas por la Sra Regina tras el interrogatorio en la vista en la que se valora la voluntad de mantener los lazos afectivos con la familia paterna, , considerando clave según sus propias palabras que ' era fundamental que el padre la viera no como una enemiga, sino como la madre de su hija', y en definitiva la disponibilidad necesaria para llevar a buen fin la relación paterno filial y la comunicación entre padre e hija.

A ello se añade que en la actualidad ya tiene medios de vida estables , según contrato laboral que se aporta, de tipo indefinido, y a jornada parcial y con redes de apoyo familiares , y un ambiente familiar estructurado y estable para así poder proporcionarle a su hija la estabilidad emocional y familiar necesaria para su buen desarrollo psicoafectivo.

En consecuencia procede confirmar la atribución de la guarda y custodia a la madre al estimarse acertada la valoración que la sentencia realiza de la situación de la menor y venir reforzada por las situación actual , y no constatándose datos objetivos de riesgo o de que la guarda hoy existente sea perjudicial para Carmela sino todo lo contrario, se está en el caso de confirmar la atribución de la guarda y custodia a la madre habiéndose correctamente aplicado el principio del 'favor filii'.

SEXTO.-REGIMEN DE COMUNICACIONES Y ESTANCIAS

En la sentencia se acuerda en defecto de acuerdo un régimen estándard de fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo por la tarde, no establece ningún día intersemanal teniendo en cuenta la distancia geográfica de los domicilios. Las vacaciones de Navidad Semana Santa y Verano las divide por mitad, teniendo facultad los padres para elegir los periodos según se trate de años pares o impares.

En este sentido entendemos que se deben hacer algunas matizaciones considerando que las vacaciones de Semana Santa no se dividirá en dos periodos correspondiéndole íntegramente al padre todo el período a fin de compensar el tiempo que no ve a su hija por la distancia geográfica.

Las vacaciones de verano reparten por mitad, pero se amplían en dos periodos y no se dividen en quincenas, el primero desde el ultimo día de colegio en el mes de junio hasta el 31 de julio y el segundo periodo desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso escolar en septiembre, asignándose automáticamente los años pares , el primer periodo al padre y el segundo a la madre y a la inversa los años impares; fijándose en las 21,30 horas en el domicilio materno el intercambio de guarda durante los periodos de vacaciones.

Entendemos finalmente que en caso de desacuerdo la asignación automática de los periodos vacacionales de años pares e impares evita problemas de ejecución.

SEPTIMO.-PENSION ALIMENTOS

En cuanto a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos derivada de la paternidad o la maternidad pertenece a la esfera del orden público y ha de ser cumplida según los criterios ponderados de las necesidades de los hijos y de las posibilidades de ambos progenitores. En concreto, los artículos 237-1 y 237-2 del CCCat establecen la obligación inderogable de contribuir a los alimentos de los hijos derivada del vínculo de la filiación, en proporción a las posibilidades y medios económicos.

Se valora que la actora interesó la fijación de una pensión de alimentos de 300 € mensuales, al igual que el Ministerio Público, lo que se consideró totalmente desproporcionado y nada acorde con la realidad, en primer lugar porque la menor dada su corta edad no se halla escolarizada, lo que no comporta gasto alguno, tampoco se acreditan gastos específicos, por lo que deberán considerarse los mínimos e imprescindibles para la subsistencia ( alimentación y vestido) , por otro lado la Sra. Regina no trabaja percibiendo una ayuda pública de 426 €, no obstante si la Sra. Regina se traslada a la localidad de Málaga a vivir a casa de sus padres, sus gastos también serán los mínimos.

El demandado, si bien trabaja, lo hace con contratos temporales por los que percibe unos ingresos mensuales que no superan los 1200 € , con los que debe hacer frente a una hipoteca , tal como consta en la certificación que se acompañó como Mas DOC. y señalada con el n° dos , por lo que se respeta la suma establecida en el Auto de medidas, provisionales que fijoŽ la pensión de alimentos en 150 € mensuales.

La prueba practicada en el rollo acredita la nueva circunstancia de la actora , conforme ha accedido al mercado laboral , con unos ingresos mensuales del orden de 600 euros.

Entendemos que la cuantía de 150 euros , ha de respetarse atendida la precaria situación económica de los progenitores . Dicha cifra de 150 euros está pensada para situaciones, que suponen que se ha de establecer un mínimo vital necesario para una subsistencia digna, por lo que en esos casos no es necesario acreditar las concretas necesidades del menor, ni la del padre o madre obligado, por razones obvias de la obligación de los mismos de sufragar las necesidades mínimas, como las de comida, vestido y vivienda.

Finalmente ya se tuvo en cuenta como valor económico a considerar la hora de fijar la pensión alimenticia los gastos por traslado de desplazamiento a Málaga que ha de soportar el padre exclusivamente,

OCTAVO.-VIVIENDA CONYUGAL

Finalmente se respeta el pronunciamiento relativo al no acordar nada sobre la atribución de la vivienda conyugal ex arts 233.11 CCCat toda vez que la madre con la menor van a residir a Málaga y es propiedad de la familia paterna.

NOVENO.-La estimación parcial del recurso apelación conducen a no hacer especial imposición al mismo de las costas causadas en esta alzada conforme dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luciano ( parte demandada)contra la Sentencia de fecha 15.07.2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vic , sobre Divorcio , (autos nº 762/2012), en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, revocar la sentencia en el sentido de modificar en cuanto al régimen de estancias durante las vacaciones escolares, que las vacaciones de Semana Santa no se dividirán en dos periodos sino que las disfrutará el padre con su hija Carmela en su integridad comprendiendo desde el último día de colegio hasta el lunes de Pascua a las 21;30 horas.

Las vacaciones de verano se reparten por mitad, en dos periodos , el primero desde el ultimo día de colegio en el mes de junio hasta el 31 de julio y el segundo periodo desde el 1 de agosto hasta el inicio del curso escolar en septiembre, asignándose automáticamente los años pares , el primer periodo al padre y el segundo a la madre y a la inversa los años impares; fijándose en las 21,30 horas en el domicilio materno el intercambio de guarda durante los periodos de vacaciones.

En el resto de pronunciamientos se confirma íntegramente la sentencia de instancia sin hacer especial imposición de las costas a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.