Sentencia Civil Nº 433/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 101/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00433/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2014 0005439

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2015

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : ORDINARIO LPH-249.1.8 0000544 /2014

RECURRENTE : Juan , Milagros , Santiago , Adoracion , Pedro Francisco , Clemente , Humberto , Raúl , Jesús María , Inocencia

Procurador/a : ELENA CANO MARTINEZ, ELENA CANO MARTINEZ , ELENA CANO MARTINEZ , ELENA CANO MARTINEZ , ELENA CANO MARTINEZ , ELENA CANO MARTINEZ , ELENA CANO MARTINEZ , ELENA CANO MARTINEZ , ELENA CANO MARTINEZ , ELENA CANO MARTINEZ

Abogado/a : DAVID ORTEGA MARTINEZ, DAVID ORTEGA MARTINEZ , DAVID ORTEGA MARTINEZ , DAVID ORTEGA MARTINEZ , DAVID ORTEGA MARTINEZ , DAVID ORTEGA MARTINEZ , DAVID ORTEGA MARTINEZ , DAVID ORTEGA MARTINEZ , DAVID ORTEGA MARTINEZ , DAVID ORTEGA MARTINEZ

RECURRIDO/A : C PRO C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE BURGOS

Procurador/a : LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO

Abogado/a : LUIS MANUEL ISASI CORRAL

La sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 433

En Burgos a treinta de Diciembre dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 0000544 /2014, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2015 , contra sentencia de fecha 20 de enero de 2015 , en los que aparece como parte demandantes-apelantes, DON Juan , DOÑA Milagros , DON Santiago , DOÑA Adoracion , DON Pedro Francisco , DON Clemente , DOÑA Humberto , DON Raúl , DON Jesús María , DOÑA Inocencia , representados por la Procuradora Doña Elena Cano Martínez y defendido por el Abogado Don David Ortega Martínez; y como parte demandada-apelada, Comunidad de Propietarios , DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE BURGOS , representada por la Procuradora Doña Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendida por el Letrado don Luis Manuel Isasi Corral, sobre Propiedad Horizontal. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- Los de la resolución recurrida que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, declarativa, impugnatoria de acuerdos comunitarios de la L.P.H. al amparo del art. 18 L.P.H .; formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Elena Cano Martínez; en nombre y representación de los Sres. D. Juan y esposa Sra. Dª Milagros ; D. Santiago y esposa Dª Adoracion ; propietarios respectivos de los locales comerciales en C/ Nuestra Sra. de Fátima 3 bajo, de Burgos, de uno los primeros, y de dos los segundos; D. Pedro Francisco y D. Clemente , copropietarios de un local en esa calle nos 3 y 5; Dª Humberto usufructuaria vitalicia y D. Raúl nudo propietario del local en esa calle y número; D. Jesús María y esposa Dª Inocencia , propietarios del local en esa calle al nº 3; contra la demandada 'Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Burgos'; en la persona de su legal representación, el Sr. Presidente de la Comunidad, Sr. D. Bienvenido ; representada en autos por la Procuradora, Sra. Dª Luisa Fernanda Escudero Alonso .

Debiendo estimar y estimando de oficio la falta de legitimación por morosidad de los actores Sres. Juan - Milagros . Así como la falta de legitimación del resto de actores, opuesta por la parte demandada.

Y ad cautelam, entrando a conocer del propio fondo del asunto, debiendo absolver y absolviendo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma, a la parte demandada, por falta de acción.

Haciendo a los actores expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada en esta instancia'.

2º.- Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la parte demandante se presento escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turno de ponencia, señalándose para votación y fallo el día cinco de Mayo de dos mil quince, en que tuvo lugar.

4º.- En la tramitación del presente recurso se ha observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia para que se revoque y se dice otra que estime íntegramente la demanda y declare la nulidad del acuerdo 2º (aprobación de las cuentas de los últimos cuatro ejercicios) y 3º (establecimiento de un calendario de pagos para el abono de las liquidaciones pendientes por parte de los propietarios de los locales) de la JGO de 10 de marzo de 2014 por ser contrarios a la Ley, suponer un grave perjuicio para los actores que no tienen el deber jurídico de soportar y haberse adoptado con abuso de derecho, con expresa imposición en costas procesales a la parte demandada.

La sentencia desestima la demanda al apreciar la falta de legitimación de los demandantes, varios propietarios de locales comerciales pertenecientes a Comunidad de Propietarios demandada, para impugnar los acuerdos adoptados en la JGO de 10 de marzo de 2014 y, en todo caso, ad cautelam, entra en el fondo del asunto y desestima las pretensiones deducidas en la demanda, con imposición de las costas procesales a los demandados.

Segundo.- Legitimación activa de los demandantes para impugnar los acuerdos de la JGO.

El artículo 18. 2 de la LPH establece que:'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

a) Falta de legitimación activa del codemandante D. Juan y su esposa D ª Milagros por morosos.

La STS de 671/2011, de 14 de octubre declaró que la segunda parte del artículo 18.2 : «introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente».

Por lo tanto tratándose de un supuesto de procedibilidad, aunque la parte demandada no alegara nada en su escrito de contestación a la demanda y solo se refiriese a la legitimación en las conclusiones del acto del juicio, al tratarse de un requisito de admisibilidad de la acción o de procedibilidad, resulta apreciable de oficio , conforme a la legislación procesal general (entre otras resoluciones, la STS de 18-01-2010 ; de la AP de Madrid de 29-01-2010 ; de la AP de Las Palmas de 14-11-2005 y AP Cádiz 7ª de 25 de marzo de 2002 ). Por lo tanto se rechaza la alegación de extemporaneidad e indefensión que alega el recurrente Sr. Juan .

En la JGO de 10 de marzo de 2014 en la que se aprobaron los acuerdos impugnados, D. Juan fue privado de su derecho al voto por adeudar a la comunidad la cantidad de 576,34 por cuotas ordinarias (341,96 del ejercicio 2007 y 234,38 del ejercicio 2008). La deuda se fijó ya en la última Asamblea de 26.1.2010, declaración de morosidad que no fue impugnada por el Sr. Juan por lo que ha devenido firme por el transcurso del plazo legal de impugnación de esa clase de acuerdos. En el hecho quinto de la demanda lejos de negar la deuda de 576 , se reconoce y no se acredita su pago o consignación para impugnar. Además, el Sr. Juan en su interrogatorio en el acto del juicio admitió no haber pagado la deuda.

Por lo tanto, el juzgador de instancia al declarar la falta de legitimación del Sr. Juan ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial citada, al no encontrarse el demandante al corriente en el pago de las deudas con la Comunidad al plantear su demanda el 9 de junio de 2014, sin que resulte acreditado que el acuerdo impugnado altere el sistema de distribución del gasto que se venía aplicando por la comunidad, que pudiera excepcionar la obligación de estar al corriente en el pago de los gastos comunes.

b) Falta de legitimación de los demandantes D ª Humberto ; Clemente y D. Jesús María presentes en la Junta que no salvaron el voto.

En el Acta se recoge textualmente que 'se aprueban las cuentas presentadas con el voto a favor de los Presidentes de los portales de DIRECCION000 NUM000 y NUM001 que representan el 89,29 del coeficiente de participación. Algunos de los representantes de los locales realizan las manifestaciones que a continuación detallamos, sin realizar declaración expresa de su voto el resto de los asistentes...'. Solo consta que hacen manifestaciones los demandantes D. Juan y D. Jesús María .

Como hemos indicado Juan carece de legitimación por moroso. Respecto del Sr. Jesús María aunque el Acta no recoja y compute expresamente su voto como contrario a la aprobación del acuerdo relativo a la aprobación de las cuentas, las manifestaciones que realiza y figuran en el acta son, implícitamente, contrarias a la aprobación del acuerdo.

D ª Humberto y D. Clemente presentes en la Junta no realizaron manifestación alguna, ni consta en el Acta su voto en contra, por lo tanto 'al no haber salvado su voto' en los términos exigidos por el artículo 18.2 de la LPH ( STS 24.5.2013 ) también carecen de legitimación para impugnar los acuerdos.

c) El quinto codemandante D. Santiago , estuvo ausente de la Junta. El juzgador a quo le niega legitimación para impugnar porque habiéndoseles notificado el acuerdo no manifestó discrepancia mediante comunicación al Secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por lo que al computarse su voto como favorable no puede luego impugnar su aprobación .

Sin embargo la jurisprudencia del TS, entre otras la STS de 16 de diciembre de 2008 , reconoce legitimación para impugnar los acuerdos a los ausentes que no se oponen al acuerdo y, en consecuencia su voto se entendió favorable para que se pudiera alcanzar el acuerdo. Fija como doctrina jurisprudencial que: ' el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1ª de la LPH , redactado por la Ley 8/1999, de 6 de abril no queda privado de su legitimación par impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 de la L PH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto'.

Tercero.-Sostiene la parte demandada la existencia de cinco comunidades de propietarios con los siguientes cometidos.

- Dos comunidades Generales: la CP General C/ DIRECCION000 n NUM002 , NUM000 y NUM001 y la CP General C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 .

La CP General C/ DIRECCION000 n NUM002 , NUM000 y NUM001 gestiona diversos servicios comunes a los tres portales como son la calefacción central, portería, etc.-

La CP General C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 gestiona los locales comerciales existentes en los portales n º NUM000 y NUM001 .

- Tres comunidades independientes una por cada uno de los portales que se ocupan de gestionar la contribución a los gastos generales de las viviendas de cada portal.

Y en consecuencia afirma que la CP General NUM000 - NUM001 demandada se configura como una agrupación de comunidades a la que le resulta de aplicación el artículo 24 de la LPH .

La realidad diaria en el desarrollo de la propiedad horizontal hizo que surgieran dos fenómenos que no estaban inicialmente previstos en la primitiva Ley de Propiedad Horizontal:

A) Las supracomunidades, también conocidas como urbanizaciones o complejos inmobiliarios, se dan cuando varios edificios (independientes arquitectónicamente) sometidos a la Ley de Propiedad Horizontal, que cada uno forma una comunidad independiente en propiedad horizontal, pero que a su vez tienen una cuota de participación, uso y disfrute en elementos o servicios comunes a todos (o bien por un sistema de servidumbres). El ejemplo típico sería el complejo inmobiliario compuesto por varios edificios independientes, pero que tienen en común piscinas, espacios deportivos, jardines, zonas de juegos infantiles, empleados de fincas urbanas, zonas de paso, etcétera. Hoy están reguladas en el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal , dedicado a los complejos inmobiliarios, cuya regulación se introdujo por la Ley 8/1999, de 6 de abril.

B) Las subcomunidades, que se dan cuando dentro de una Comunidad en propiedad horizontal existen unidades privativas con una diferencia de trato en cuanto a determinados gastos.

Y es un ejemplo típico el del edificio único que forma una comunidad independiente en su totalidad, pero con dos portales, donde suele ser habitual que en los estatutos se establezca que a los gastos de ascensor, portería, escaleras, etcétera, de cada portal sólo contribuyan las viviendas que tienen acceso por él, excluyendo así a las viviendas de la otra escalera, bajos y sótanos. Implícitamente se está estableciendo una subcomunidad.

Subcomunidades que se han sido reconocido en las STS de 16 de febrero de 1971 y 18 de diciembre de 1995 .

Las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal no se constituyen por la vía de hecho (tener un número de identificación fiscal o un libro de actas o cuentas corrientes) sino en virtud de un título que describe el inmueble expresando las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria, en su conjunto, así como cada uno de los pisos o locales y los servicios e instalaciones con que cuente el mismo ( Art. 5 LPH ).

En el presente caso está constituida una comunidad general n º NUM000 - NUM001 , que afecta a los elementos comunes a dos portales. El hecho de que los portales n º NUM000 y el n º NUM001 funcionen como subcomunidades no extingue la comunidad general al no darse ninguno de los supuestos del Art. 23 LPH . Los títulos constitutivos no se modifican por la vía de hecho sino conforme al Art. NUM001 LPH, reuniendo los mismos requisitos que para su constitución, sin que conste en el caso concreto haberse producido , por lo que los propietarios de los portales podrán actuar como una subcomunidad en lo que sólo a ellos afecte, pero nada excluye su integración en la comunidad de copropietarios actora, y la asunción de las obligaciones de ello derivadas, incluido el abono de gastos en proporción a su cuota de participación, conforme previene el Art. 9.1.e) LPH .

Cuarto.- Los acuerdos impugnados son los de la CP General DIRECCION000 NUM000 - NUM001 relativos: 2º) A la aprobación del resultado de las cuentas del ejercicio 2009/20010, 2010/2011, 2011/2012 y 2012/2013 y 3º) Establecimiento de un calendario de pagos para el abono de las liquidaciones pendientes por parte de los propietarios de los locales

Examinado el titulo de la propiedad horizontal que resulta de la certificación del Registro de la Propiedad, hemos de concluir que existe la CP General de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 que consta de dos portales, con un total de 60 viviendas y locales comerciales en planta baja. SE reconoce la existencia como independiente de la CP General NUM002 - NUM000 - NUM001 que tiene por objeto, actualmente, exclusivamente el servicio de calefacción común a los tres portales. También se infiere la existencia independiente de la CP de DIRECCION000 n NUM002 .

En consecuencia, solo existe la CP de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , sin que los portales que la integran tengan reconocidos una gestión y administración independiente según el titulo constitutivo, aun cuando en la práctica cada uno de los portales NUM000 y NUM001 puedan funcionar independientemente en la gestión de los gastos relativos a las viviendas de cada portal.

El funcionamiento de la CP General NUM000 - NUM001 quedó acreditado al adoptarse en su seno los acuerdos anteriores al impugnado de los cuales trae causa, como son:

- Acuerdo de JGE 25 de Junio de 2008 que acordó por unanimidad la supresión de barreras arquitectónicas en los portales n º NUM000 y NUM001 También se aprobaron otros acuerdos accesorios como el de la reclamación judicial de un bajo comunitario para el caso del portal n º NUM001 , el acuerdo de compra de un local bajo en el caso del portal n º NUM000 , el encargo al aparejador D. Pedro la realización del proyecto de supresión de barreras arquitectónicas

- Acuerdo de JGE de 26 de marzo de 2009 que aprobó unanimidad para el portal NUM000 , el presupuesto de la empresa Grupo Bermejo SL por un importe de 141.881, 92 y el presupuesto de la empresa Rycam por un importe de 89.500 y una serie de derramas.

- Acuerdo de JGO de 26 de enero de 2010 que aprueba una derrama extra por un importe de 1.000 , a pagar junto con la cuota mensual, en el recibo de Junio de 2010.

Pese a la existencia de una única Comunidad de Propietarios General NUM000 - NUM001 , el portal n º NUM000 , en la JGE de 27 de noviembre de 2013, y el portal nº NUM001 , en la JGE de 8 de mayo de 2013 , acuerdan en su respectivas Asambleas a las que únicamente fueron convocados los propietarios de las viviendas pertenecientes a cada uno de esos portales -sin citación, ni intervención de los propietarios de los locales comerciales - la aprobación de la liquidación de las cuentas de los locales de la comunidad de los cuatro últimos ejercicios y el reparto de los gastos correspondientes a cada uno de los locales en función de su coeficiente de participación.

Posteriormente, la liquidación así aprobada por cada uno de los portales se traslada a la JGO de la CP General NUM000 - NUM001 de 10.3.2014 que la ratifica con el voto favorable de los presidentes de cada uno de los portales que los representan , lo que supone una aprobación con el 89.29 % de la cuota de participación correspondiente a cada una de las viviendas que integran la comunidad general.

Expuesto así el objeto del juicio y de este recurso, hemos de llegar a la conclusión de que cada uno de los acuerdos de aprobación de las cuentas de los últimos cuatro ejercicios -pendientes porque ni el anterior administrador de fincas, ni el Presidente de la Comunidad, ni una cuarta parte de los propietarios, ya por desidia , ya por negligencia , solicitaron la celebración anual de la junta conforme al artículo 16 LPH - adoptados por cada uno de los dos portales que integran la Comunidad de Propietarios es nulo por falta de competencia para su aprobación, estando únicamente legitimada para ese cometido, conforme al artículo 14. B de la LPH , la Comunidad de Propietarios General de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 integrada tanto por los propietarios de las viviendas como por los de los locales comerciales.

La aprobación de las cuentas que se llevó a cabo por cada portal no se refiere solo a los gastos de cada una de las viviendas sino que afectan a los gastos correspondientes a los elementos comunes que forman parte de la CP General NUM000 - NUM001 , a los que alude el titulo constitutivo ( obras en el portal por supresión de barreras arquitectónicas , compra de locales para proceder a su ejecución , arreglo de fachadas, desafectación de la vivienda del portero, etc. ).

El acuerdo de supresión de barreras arquitectónicas fue aprobado por la CP general NUM000 - NUM001 y siendo asimilable al supuesto de instalación ex novo del ascensor, como sostiene reiterada doctrina jurisprudencial , vienen obligados a contribuir todos los copropietarios , incluidos los propietarios de los locales comerciales , con arreglo a su cuota de participación o a lo especialmente establecido por acuerdo de la Junta de propietarios

Si los acuerdos relativos a la supresión de barreras arquitectónicas fueron validamente adoptados por la CP General DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , no se explica porqué razón la determinación de la contribución de los locales comerciales conforme a su cuota de participación en esos gastos acreditados, viene determinada por los acuerdos adoptados por las dos subcomunidades de portales, cuando todos los acuerdos anteriores han sido adoptados por la comunidad general NUM000 - NUM001 .

Por lo expuesto, el recurso se estima.

Quinto.- Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no se hace expresa imposición de las costas procesales de la instancia y del recurso ( artículo 394.2 y 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elena Cano Martínez en nombre y representación que tiene acreditado en autos, frente a la sentencia de fecha 20 de enero de 2015 del JPI n º 6 de Burgos, en el juicio ordinario núm. 544/2014, procede su revocación parcial en el sentido de estimar la demanda formulada por D. Jesús María y su cónyuge D ª Inocencia y por D. Santiago y su cónyuge D ª Adoracion y en consecuencia se declara la nulidad del acuerdo 2º y 3º adoptados por la JGO de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , de Burgos ,celebrada el día 10 de marzo de 2014 por ser contrario a la Ley. En consecuencia, se confirma la sentencia recurrida en cuanto desestima la demanda que formulan D. Juan y su esposa D ª Milagros ; D. Pedro Francisco y D. Clemente y D ª Humberto y D. Raúl .

Que no procede hacer expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.