Sentencia Civil Nº 433/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 248/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00433/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:248/15

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 989/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 13 de A Coruña

Deliberación el día:18 de noviembre de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 433/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 248/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 989/13, sobre 'Reclamación de Cantidad y resolución de contrato de compraventa', seguido entre partes: Como APELANTE: Jenaro y Dª María Purificación , representada por el/la Procurador/a Sr/a.; como APELADO:MARTINSA FADESA, S.A. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez García.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 3 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada par el Procurador Sr. DEL RIO ENRIQUEZ en nombre y representación de D. Jenaro Y Dña. María Purificación contra MARTINSA FADESA S.A., se declara resuelto el contrato suscrito entre Dña. María Purificación y D Jenaro con la entidad Fadesa Inmboliaria SA el 19 de noviembre de 2007, debiendo restituirse las partes lo recíprocamente percibido en cumplimiento de este contrato, y en consecuencia condenar a Martinsa Fadesa SA a pagar a Dña. María Purificación y D Jenaro la cantidad de 42.560,22 euros así como los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia y desde esta sentencia hasta el completo pago con arreglo a lo previsto en el art. 576 de la LEC , debiendo de hacerse este pago bajo la disciplina y Convenio aprobado en el proceso concursal al que está sometida la entidad demandada.

Sin que proceda hacer especial imposición de las costas generadas en esta instancia. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de noviembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, de fecha 3 de marzo de 2015 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de D. Jenaro y doña María Purificación , contra Martínsa Fadesa S.A., declarando resuelto el contrato suscrito entre las partes en fecha 19 de noviembre de 2007, debiendo restituirse las partes lo recíprocamente percibido en cumplimiento de este contrato, y en consecuencia condenar a Martinsa Fadesa SA a pagar a la actora la cantidad de 42.560,22 euros, así como los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia y desde esta sentencia hasta el completo pago con arreglo a lo previsto en el art. 576 de la LEC , debiendo de hacerse este pago bajo la disciplina y Convenio aprobado en el proceso concursal al que está sometida la entidad demandada; sin hacer especial imposición de costas.

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, realizando las siguientes alegaciones:

1º)Incompetencia del Juez de primera Instancia para la calificación del crédito en el procedimiento concursal.

a)La sentencia apelada establece que la entidad demandada debe hacer el pago a los demandantes '....bajo la disciplina y convenio aprobado en el proceso concursal al que está sometido la entidad demandada.'

Sirva de aclaración que el sometimiento del pago a la disciplina y Convenio aprobado en el proceso concursal incluye la calificación del crédito corno crédito concursal. A este respecto, los créditos concursales son aquéllos créditos anteriores a la declaración de concurso para cuya realización habremos de esperar a la fase de Convenio o liquidación del concurso.

Por su parte, los créditos contra la masa, regulados en el artículo 84.3 LC no se integran en el concurso. Normalmente, son créditos posteriores a la declaración del concurso y su pago se realizará, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, a sus respectivos vencimientos, excepto lo previsto en el apartado 12 del artículo 84.1.

En cuanto a improcedencia de la calificación del crédito, según se establece en el artículo 86 ter de la Ley 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial , será competencia de los Juzgados de lo Mercantil cuantas cuestiones se susciten en materia concursal. Por tanto, la calificación del crédito que ostenta mi representada contra la sociedad concursada no corresponde al Juez de Primera Instancia ante el que se tramita el procedimiento de reclamación de cantidades sino que es competencia del Juez Mercantil que está conociendo del concurso.

Por ello, esta parte entiende que no procede la calificación de dicho crédito dentro del fallo de la sentencia en la que se reconoce la existencia del crédito a favor de los demandantes.

b)Por otro lado, las pretensiones deducidas en la demanda se refieren a la resolución del contrato suscrito entre las partes por incumplimiento de la demandada y al derecho a una indemnización por importe de 55.388,38 €, más 439,18 € de intereses, así como el reembolso de 319,85 € de las tasas judiciales, que no podrán quedar sometida a quitas ni esperas, dadas los embargos que tienen trabados los actores de modo totalmente injusto. Y que, para el caso de que no se lleve a cabo el pago inmediato por Martinsa de la indemnización, o se someta la cuantía de la misma a quitas o esperas, se solicita la suspensión del procedimiento de ejecución 248/2010, que está conociendo el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Burgos, así como del procedimiento de ejecución 124/2012, que está conociendo el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, y que se ordene el levantamiento de los embargos trabados.

Y, la parte demandada en su contestación solicitó: 1.- que se declare la resolución del contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007, con causa en el incumplimiento de obligaciones de la vendedora antes de la declaración de concurso, y la procedencia de la restitución al comprador de la cantidad de 2.744 €. 2.- la desestimación de la pretensión de pago de intereses. 3.- se acuerde que el pago, por cuanto constituye un crédito ordinario reconocido en la lista definitiva de Acreedores del concurso de Martin Fadesa, S.A., deberá efectuarse con arreglo a lo dispuesto respecto de tal tipo de créditos en el Convenio de Acreedores aprobado por Sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 .

En ningún caso se incluye dentro de petitum de la demanda interpuesta por mis representados la calificación de dicho crédito, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 218 de la ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , el tribunal no puede conceder pretensiones distintas a las pedidas por las partes, debiendo éste resolver el preciso objeto litigioso fijado por éstas e incurriendo en incongruencia si el tribunal se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan el objeto litigioso.

En este sentido, la declaración que se solicita al juez o petitum constituye el objeto procesal de la pretensión del actor que deberá determinar la respuesta del juez. Por tanto, la sentencia habrá de dar respuesta a lo pedido en el suplico y solamente a eso. Si el Juez o tribunal se apartaran de alguno de los elementos que comprenden y delimitan el objeto litigioso estaría incurriendo en incongruencia.

No obstante lo anterior y a pesar de que la parte demandada solicita en su escrito de contestación el pago del crédito conforme a lo dispuesto en el Convenio de Acreedores aprobado por Sentencia de fecha 11 de marzo de 2012, este parte entiende que el Juzgado de Primera Instancia continúa apartándose del objeto litigioso por cuanto la parte demandante debería haber solicitado el pago conforme al Convenio de Acreedores mediante demanda reconvencional. Es decir, la ley contempla la posibilidad de que el demandado no se limite a defenderse de las pretensiones actoras, solicitando del tribunal que se desestime la demanda contra é1 interpuesta; sino que, además, aproveche el procedimiento iniciado para introducir é1 a su vez nuevas pretensiones que le competen frente al actor. Es lo que se conoce coma reconvención.

2º)De la calificación del crédito como crédito contra la masa.

Subsidiariamente a la alegación anterior, a continuación venimos a aclarar la consideración del crédito coma crédito contra la masa.

Declarado el concurso de Martinsa Fadesa el 24 de Julio de 2008 el contrato de compraventa suscrito entre mis mandantes y la concursada se encontraba en vigor. Si bien la mercantil incumplió el contrato, pues no solo no entregó la vivienda en el plazo convenido, sino que paralizó las obras de construcción, sin que procediera a su reanudación.

Según la cláusula novena del contrato, la vivienda tenía que haber sido entregada

'aproximadamente en el plazo de 30 meses desde la fecha de obtención de la licencia de edificación',la cual fue concedida por el Ayuntamiento de Buniel el 13 de marzo de 2007,

debiendo por tanto haberse entregado la vivienda en septiembre de 2009, lo cual no se ha procedido, lo que consta acreditado en el certificado que se aportó al procedimiento ordinario, en el que el organismo asevera que no se otorgó licencia de primera ocupación alguna, siendo ésta requisito necesario para la entrega de una vivienda.

Por tanto y dado que la mercantil Martinsa Fadesa ha incumplido con la entrega de la vivienda, mis mandantes interpusieron una demanda de juicio ordinario ejercitando la acción de resolución del contrato exigiendo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de dicha vivienda, procedimiento que ha culminado tras la admisión del incumplimiento de contrato aceptando la acción de resolución con la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva establece:

'... se declaro resuelto el contrato suscrito entre Doña María Purificación y Don Jenaro y Martinsa Fadesadebiendo restituirse los partes lo recíprocamente percibido en cumplimiento de este contrato y en consecuencia condenar a Martinsa Fadesaa pagar a Doña María Purificación y Don Jenaro la cantidad de 42.560,22 así como los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demando hasta la fecha de la sentencia y desde esta sentencia hasta el completo pago...'

Atendiendo al fallo de la sentencia y dado que es evidente que el contrato estaba en vigente al tiempo de declaración del concurso, que mantenía obligaciones recíprocas pendientes tanto a cargo de la concursada como de la otra parte ( Art. 61.2 Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal ) y que no había sido resuelto antes de esa fecha por ninguna de las partes, sino que es precisamente a raíz de la falta de la entrega de la vivienda que se habría de producir en torno a Septiembre de 2009 cuando el contrato quedó incumplido de forma definitiva. Se trata por tanto de un incumplimiento posterior, por lo que por tanto nos encontramos ante un crédito contra la masa en función de lo establecido en el artículo 84.2.6 L.C .

Se adjunta como documento nº 4 sentencia del Juzgado de lo Mercantil conocedor del concurso de Martinsa Fadesa, S.A. por la que se establece que el incumplimiento del contrato con posterioridad al auto de declaración de concurso, conlleva que se deba reconocer un crédito contra la masa a favor de las compradores.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Martinsa Fadesa S.A se realizaron las siguientes alegaciones:

1º)Sobre la inexistencia de defectos procesales en la sentencia recurrida.

A pesar de lo alegado de contrario en el recurso de apelación, lo cierto es que ninguna calificación de créditos realiza la sentencia apelada, que se limita, simplemente, a hacer una pura aplicación de la ley concursal, para señalar la sujeción al Convenio Regulador de Martinsa Fadesa S.A. (o en su caso a las normas que se aprueben en el seno de las operaciones de liquidación de la sociedad) del derecho que, como consecuencia y efecto de la resolución del contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007, corresponda a los demandantes para obtener de la demandada la devolución total de las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa resuelta (directamente o a través de letras de cambio).

En este sentido, y como es sobradamente conocido, cualquier juzgado o tribunal del orden jurisdiccional civil -y no solo los juzgados de lo mercantil, como parece sugerirse de adverso- puede -y debe, en realidad- acudir a las normas y principios contenidos en la Ley Concursal, cuando sus preceptos resulten de aplicación para la resolución de una concreta controversia litigiosa, tal y como ha sucedido en el caso que nos ocupa con la ahora impugnada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 13 de A Coruña de 3 de marzo de 2015 .

Por lo tanto, ninguna irregularidad cabe entender que exista por el simple y sencillo hecho de que la recurrida Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 13 de A Coruña de 3 de marzo de 2015 haya aplicado -correctamente además, como veremos- las disposiciones de la Ley Concursal para la calificación del derecho de crédito que ostentan don Jenaro y María Purificación frente a Martinsa- Fadesa, S.A. como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007.

En resumen, y utilizando la propia terminología de la parte recurrente, el Juzgado de Primera Instancia n° 13 de A Coruña era perfectamente 'competente' para, en aplicación de las normas contenidas en la vigente Ley Concursal, concluir que el derecho de don Jenaro y doña María Purificación se habrá de sujetar a los términos y condiciones del convenio concursal de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A. (o, en su caso, y también por expresa previsión legal, a las normas de la Ley Concursal en sede de liquidación).

2º.- Por otra parte, se dice en el recurso de apelación interpuesto por don Jenaro y doña María Purificación que la impugnada Sentencia de 3 de marzo de 2015 resultaría incongruente, y ello -se argumenta- por contener la expresa previsión de sujeción a la normativa y convenio concursales del derecho de los actores a la restitución de cantidades entregadas a cuenta del precio del contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007. Entiende la parte recurrente que esta representación procesal tendría que haber formulado una expresa reconvención para que resultase admisible una previsión de tal naturaleza en el fallo de la sentencia.

No se puede desde luego compartir la argumentación de los recurrentes, pues ningún vicio de incongruencia se aprecia en sentencia.

Así debe destacarse especialmente que en el recurso de apelación no se denuncia ninguna infracción procesal que, al menos, en hipótesis, se pudiera imputar a la sentencia, tal y como exigiría el art. 459 de la LEC , lo que impide que se pueda entrar a valorar en apelación tal incongruencia, en todo caso inexistente.

Pero, en todo caso, lo cierto es que la sentencia no incurre en vicio de incongruencia alguno. De acuerdo con lo previsto en los artículos 5 y 412 de la LEC , puede afirmarse que el objeto principal del proceso promovido en este procedimiento viene constituido por la pretensión de resolución de contrato de compraventa; y efecto propio de toda resolución contractual es no sólo la extinción del negocio jurídico de que se trata, sino también la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes; consecuencia legal que se deriva de lo dispuesto en los artículos 1123 (en materia de obligaciones condicionales), 1295 (en sede de rescisión de contratos) y 1303 (en materia de nulidad contractual) del Código Civil , que doctrina y jurisprudencia entienden de aplicación a la institución de la resolución contractual.

Así configurada la demanda rectora del proceso, tal y como consta en autos, lo que hizo esta representación procesal, en nombre e interés de Martinsa-Fadesa, S.A., fue contestar a la demanda para -aceptando la procedencia de la resolución del contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007, y reconociendo asimismo el derecho de los demandantes a obtener la devolución de las cantidades que entregaron a Martinsa-Fadesa, S.A. a cuenta del precio del contrato- oponerse a que la devolución de cantidades a los actores se pueda realizar de modo inmediato, como se peticionaba en la demanda. Se fundaba -y se funda- tal oposición en la naturaleza de crédito concursal que corresponde al legal derecho de don Jenaro y doña María Purificación , y en la existencia (al tiempo de la demanda y de la contestación) de un convenio concursal aprobado judicialmente (por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de A Coruña de 11 de marzo de 2011 ) en el seno del procedimiento de concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A., dotado de la eficacia propia de cosa juzgada de toda transacción judicial; convenio que excluía el pago inmediato del total de cantidades entregadas por los compradores demandantes a Martinsa-Fadesa, S.A., debiendo sujetarse la procedente devolución de cantidades a don Jenaro y a doña María Purificación a las quitas y esperas del convenio concursal de acreedores de Martinsa-Fadesa, SA.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 13 de A Coruña de 3 de marzo de 2015 que ahora se recurre no ha hecho otra cosa que acoger la oposición al pago inmediato de cantidades reclamadas que excepcionó expresamente esta parte en nuestra contestación a la demanda. Y acoge la oposición excepcionada por esta parte, por entender que concurren los hechos impeditivos o excluyentes -como quiera que sean calificados en concreto- alegados en nuestra contestación a la demanda, representados por el concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A., la aplicación de la normativa contenida en la Ley Concursal y la existencia de un convenio concursal aprobado en el seno del procedimiento de concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A.; hechos impeditivos o excluyentes -según se considere- que impiden o excluyen -también según corresponda- el pago inmediato de las cantidades que don Jenaro y doña María Purificación tienen derecho a recibir de Martinsa-Fadesa, SA. como efecto propio de la resolución del contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007.

Por consiguiente, en modo alguno resulta incongruente la recurrida Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 13 de A Coruña de 3 de marzo de 2015 , en la medida en que se atiene dicha resolución judicial -como es menester- a lo que ha constituido el objeto del proceso en la primera instancia, tal y como ese objeto ha sido delimitado por las partes en litigio, sin que hubiese resultado por ello mismo necesario que Martinsa- Fadesa, S.A. formulase demanda reconvencional alguna para que la Sentencia impugnada precise lo que no deja de ser un efecto, tanto de la resolución del contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007, como del procedimiento de concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A.: la imposibilidad de pago inmediato a don Jenaro y doña María Purificación del total de 42.560,22 €, entregado por los actores a cuenta del precio del contrato, debiendo ser abonadas esas cantidades con sujeción al convenio concursal de acreedores que estaba vigente al tiempo de iniciarse el procedimiento (momento de la litispendencia), y en todo caso con arreglo a las disposiciones y normas contenidas en la Ley Concursal.

3º)Del carácter concursal del derecho de crédito que corresponde a los demandantes.

La parte apelante entiende en su escrito de recurso de apelación que son titulares de un crédito contra la masa frente a Martinsa-Fadesa S.A., y que para ello no se encontraría sujeto, en cuanto a su pago, a los términos y condiciones de la legislación concursal y del Convenio de acreedores de dicha sociedad. Sin embargo, no existe duda alguna del carácter concursal del derecho que ostentan los demandantes apelantes pues, en efecto, el derecho que los actores tienen a que la demandada les reintegre la cantidad de 42.560,22 €, entregados a cuenta del precio del contrato de compraventa no puede ser exigido más que con sujeción de las normas y principios contenidos en la legislación concursal.

a)La calificación como crédito concursal del derecho que don Jenaro y doña María Purificación tienen frente a Martinsa- Fadesa, S.A. para obtener la devolución de las cantidades entregadas por los compradores demandantes como pago del precio pactado en el contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007 es lógica si se tiene en cuenta que -tal y como se dijo en nuestro escrito de contestación a la demanda- el contrato de compraventa resuelto se encontraban incumplido por Martinsa-Fadesa, S.A. antes de su declaración judicial en concurso de acreedores. En efecto, como ha quedado debidamente acreditado en la primera instancia del proceso (y no ha sido controvertido), Martinsa-Fadesa, S.A. no cumplió con su obligación de garantizar las cantidades entregadas por los compradores mediante la suscripción del oportuno contrato de seguro o la entrega de aval, tal y como preceptivamente exigía al momento de la firma del contrato la Ley 5711968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; incumplimiento que se produjo ya al mismo momento de suscripción del contrato de compraventa, el 19 de noviembre de 2007 (cuando la Ley 57/1968, de 27 de julio obligaba ya a constituir seguro o entregar aval), antes de la declaración judicial de Martinsa-Fadesa SA. en situación legal de concurso de acreedores (por Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña de 24 de julio de 2008 ).

El contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007 se encontraba pues incumplido por Martinsa-Fadesa, S.A. antes de su declaración judicial en situación de concurso de acreedores, por la falta de constitución de seguro o entrega de aval que garantizase las cantidades entregadas por los compradores a cuenta del precio, siendo ese incumplimiento de entidad resolutoria, por su propia configuración legal y tal y como ha venido siendo precisado por reiterada y constante jurisprudencia de nuestros distintos juzgados y tribunales.

Por otra parte, y como igualmente se puso de manifiesto en nuestra contestación a la demanda (y resultó ser un hecho no discutido), meses antes de la declaración de concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A. se pudo constatar ya la imposibilidad material de ejecución de las obras de construcción de la vivienda que don Jenaro y doña María Purificación habían adquirido en el contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007, como consecuencia del abandono de la obra por parte de las subcontratas que trabajaban en la misma; abandono anterior a la declaración de Martinsa-Fadesa, S.A. en situación legal de concurso de acreedores.

Así pues, el contrato estaba ya incumplido par Martinsa-Fadesa, S.A. antes de su declaración de concurso, de modo que no cabe hablar de incumplimiento de obligaciones de la concursada, sino de incumplimiento de obligaciones del vendedor que, posteriormente, es declarado en concurso.

b)En todo caso, la calificación de crédito concursal que corresponde al derecho que tienen don Jenaro y doña María Purificación para obtener de Martinsa-Fadesa, S.A. la restitución de las cantidades que estos compradores entregaron a cuenta del precio del contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007, y la correspondiente sujeción de ese derecho a las normas concursales, es consecuencia de una realidad fáctica incuestionable: todas las cantidades que don Jenaro y doña María Purificación abonaron a Martinsa- Fadesa, S.A. para el pago del precio del contrato de compraventa fueron entregadas a mi principal (bien directamente, bien mediante letras de cambio) antes de la declaración de Martinsa-Fadesa. S.A. en situación legal de concurso de acreedores, por Auto del Juzgado de lo Mercantil no 1 de A Coruña de 24 de julio de 2008 .

La Ilustrísima Audiencia Provincial de A Coruña a la que me dirijo hace tiempo ya que ha sentado como doctrina la de la calificación como crédito concursal del derecho que corresponde al comprador que resuelve un contrato de compraventa para obtener la devolución de las cantidades entregadas a la vendedora concursada a cuenta del precio cuando, como ocurre en el supuesto que examinamos, las cantidades que han de ser devueltas hubieran sido entregadas por el comprador a la concursada antes de la declaración judicial de concurso. En este sentido se expresa con claridad la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) de 20 de enero de 2014 ( Sentencia n° 5/2014; Recurso de Apelación n° 492/2013 ):

'No ofrece duda tampoco que el crédito de la actora es concursal, nacido antes de la declaración del concurso, ya que el ultimo pago efectuado lo fue el 30 de agosto de 2006, según el calendario que figura en el contrato de compraventa suscrito por las partes.'

En el mismo sentido se puede hacer mención también de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª de 24 de enero de 2014 ( Sentencia n° 13/2014; Recurso de Apelación n° 531/2013 ):

'En el presente caso, el crédito de la actora es concursal al haber nacido antes de la declaración del concurso, ya que comprende los pagos que realizó el comprador demandante a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa con anterioridad a la declaración del concurso, circunstancia generadora de un crédito a su favor, y a su vez la suma a devolver a consecuencia de la resolución contractual por incumplimiento anterior.'

c)Así las cosas, ha de ser confirmado en apelación el criterio acogido en la recurrida Sentencia del Juzgado de Primera Instancia no 13 de A Coruña de 3 de marzo de 2005 , correspondiendo en consecuencia al derecho a la restitución de prestaciones de don Jenaro y doña María Purificación la condición de crédito concursal, sin que sea de aplicación ninguno de los supuestos del artículo 84.2 de la Ley Concursal , descartándose la pretendida calificación de crédito contra la masa que interesa la parte actora en su recurso de apelación, toda vez que el incumplimiento del contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007 por Martinsa-Fadesa, S.A. no es en modo alguno un incumplimiento de la concursada como tal, sino un incumplimiento de la entidad mercantil vendedora que posteriormente es declarada en concurso.

Dice al respecto la precitada sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección4ª) de 20 de enero de 2014 ( Sentencia n° 5/2014; Recurso de Apelación nº 492/2013 ):

'No nos hallamos ante un crédito contra la masa de los previstos en el art. 84.2.6º LC , que reputa como tales a los que"conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones reciprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado", dado que en este caso no nos encontramos ante un incumplimiento del concursado es decir de quien fue declarado en concurso, sino de un contratante que, tas incumplir el contrato suscrito, solicitó su concurso voluntario...'

4º)Sobre la apertura de la fase de liquidación concursal y su eventual incidencia en el crédito concursal de los apelantes.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 13 de A Coruña de 3 de marzo de 2015 que se recurre señala expresamente la sujeción al convenio concursal aprobado en el seno del procedimiento de concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A. del derecho de crédito que se le reconoce a los actores, en pura y lógica aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley Concursal, dada la eficacia propia de transacción judicial con efectos de cosa juzgada que se le reconoce al convenio de acreedores - artículos 133 a 136 de la Ley Concursal -, y en la medida en que ese convenio de acreedores aprobado en el seno del procedimiento de concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A. (por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña de 11 de marzo de 2011 ) estaba en vigor y era aplicable al momento de entablarse la relación jurídico- procesal (con la presentación de la demanda y la contestación), y por ello al tiempo de la litispendencia, e incluso al momento de dictarse la propia Sentencia que ahora se recurre de contrario.

Ciertamente, y según se tuvo ocasión de señalar anteriormente, el convenio concursal de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A. puede terminar quedando sin efecto como consecuencia de la apertura, por Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña de 6 de marzo de 2015 (acompañado como Documento n° 1 del presente escrito de oposición), de la fase de liquidación en el seno del procedimiento de concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A., si ese Auto termina por ser firme.

La confirmación -en su caso- de la apertura de la fase de liquidación concursal de Martinsa-Fadesa, S.A. lo que haría sería incidir en la consideración de crédito concursal que corresponde al derecho que ostentan don Jenaro y doña María Purificación frente a Martinsa-Fadesa, S.A., para obtener la restitución de las cantidades que los demandantes entregaron a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007 resuelto por la recurrida Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 13 de A Coruña de 3 de marzo de 2015 .

En este sentido, de llegar a entenderse que el crédito que don Jenaro y doña María Purificación no llega a nacer más que como resultado de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia no 13 de A Coruña de 3 de marzo de 2015 , la posterior apertura de la fase de liquidación concursal de Martinsa- Fadesa, S.A., por Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña de 6 de marzo de 2015 (Documento n° 1 del presente escrito de oposición) determinaría que, a los efectos de la liquidación concursal de Martinsa-Fadesa S.A., ese derecho de crédito de los demandantes fuese necesariamente concursal, por nacido antes de la fase de liquidación.

Así lo tuvo ocasión de señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2012 (RJ 2013912), refiriéndose la redacción original de la Ley Concursal, aplicable ratione temporis ,al procedimiento de concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A. (declarado, no se olvide, por Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña de 24 de julio de 2008 ):

'Cuando el art. 84.2.5º LC dispone que estos créditos generados en el ejercicio de la actividad económica del deudor deben haber nacido después de la declaración de concurso y antes de"que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso", contempla el supuesto más simple de que el convenio aprobado sea finalmente cumplido, y por esa vía se acuerde la conclusión del concurso, además de prever la alternativa, que sería la no aprobación del convenio y la apertura de la fase de liquidación, en cuyo caso el plazo final sería la conclusión del concurso. Es en el caso en que el convenio aprobado no se cumple, y por ello se resuelve, con la consiguiente apertura de la fase de liquidación, en que se suscita la razonable duda de interpretación acerca de la consideración que merecen los créditos surgidos durante la vigencia del convenio.

La interpretación literal del precepto, que conduce a no considerarlos contra la masa, resulta lógica, a la vista de los efectos del convenio. Tiene sentido que el art. 84.2.5º LC situará como uno de los límites temporales para la consideración de crédito contra la masa de posteriores a la declaración de concurso el momento de la aprobación del convenio, pues supone un cambio sustancial en relación con los efectos del concurso...

En consecuencia, el crédito generado durante el periodo de cumplimiento del convenio no nace en un contexto propiamente concursal sino estrictamente negocial. Por esta razón el art. 84.2.5 LC , en su originaria redacción, lo excluía de la consideración de crédito contra la masa, lo que determinaba su tratamiento como crédito concursal, en caso de resolución del convenio y apertura de la liquidación.'

En idéntico sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2001 , de 29 de abril de 2013 y de 7 de enero de 2014 , y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de abril de 2014 .

Por consiguiente si, como parece, termina por ser firme el Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de A Coruña de 6 de marzo de 2015 que ordena la apertura de la fase de liquidación en el seno del procedimiento de concurso de acreedores de Martinsa-Fadesa, S.A., por aplicación del articulo 84.2.5º de la Ley Concursal (en su redacción original inicial) y de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, resultara que la calificación que corresponde al derecho de crédito que ostentan don Jenaro y doña María Purificación sería la de crédito concursal incluso aunque se acogiese la tesis propuesta par la parte adversa en su recurso de apelación.

5º)Sobre la sujeción a la normativa concursal del derecho de crédito de los actores

Consecuencia necesaria y lógica de la naturaleza de crédito concursal que corresponde al derecho a la restitución de prestaciones que ostentan don Jenaro y doña María Purificación como efecto de la resolución del contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007, es la de la imposibilidad de pago inmediato a los actores del total de cantidades que fueron entregadas por los compradores a Martinsa- Fadesa, S.A. a cuenta del precio del aludido contrato de compraventa de 19 de noviembre de 2007, en importe total de cuarenta y cinco mil quinientos sesenta euros con veintidós céntimos (42.560,22 €).

Indica la ya mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) de 24 de enero de 2014 ( Sentencia nº 13/2014; Recurso de Apelación n° 531/2013 ):

'Las consecuencias jurídicas de la resolución del contrato en base a los razonamientos expuestos es que quedan sometidas a la disciplina concursal, al hallarnos ante un crédito de tal naturaleza. La devolución del principal reclamado será su importe, ya reconocido por tal cuantía en la lista definitiva de acreedores. Con respecto a los intereses habrá de estarse a los sentenciados en primera instancia sometidos a la disciplina del concurso y lo dispuesto en el Convenio aprobado ( art. 59 y 134 LC ).'

SEGUNDO.-Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en relación con la alegada incompetencia del juez de primera instancia para la calificación del crédito en el procedimiento concursal, la sentencia apelada, lo único que ha hecho es decir que el pago que tiene que realizar la demandada a los demandantes tiene que hacerse bajo la disciplina y convenio aprobado en el proceso concursal al que está sometido la demandada, es decir la juzgadora de instancia se ha limitado a aplicar la ley concursal; para cuya aplicación es competente como cualquier otro juzgado de orden civil, tenga o no la especialidad en temas mercantiles.

En segundo lugar, en cuanto a la alegación del recurso de apelación de incongruencia de la sentencia de instancia, al incluir en el fallo, tal y como dijimos con anterioridad, que el pago deberá realizarse conforme al convenio aprobado en el procedimiento concursal, al no haber sido realizado dicho pedimento en la demanda, y a que, aún cuando la parte demandada solicitó en el escrito de contestación que el pago del crédito se realizará conforme a lo dispuesto en el Convenio de Acreedores, aprobado por sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 , dicha solicitud no sería admisible, por cuanto debería haberse planteado por medio de demanda reconvencional, tampoco es admisible, toda vez, la sentencia de instancia se ha limitado a acoger la oposición de la demandada al pago inmediato de las cantidades reclamadas, petición que puede solicitarse por vía de excepción, desconociendo este tribunal en que precepto puede apoyarse la alegación del recurso de apelación de la necesidad de una demanda reconvencional para el acogimiento de la excepción planteada por la demandada.

En tercer lugar, en el escrito de demanda, el incumplimiento contractual de la demandada se fundamenta, por una parte, en que nunca se llegó a entregar el aval o el seguro, establecido en la estipulación cuarta del contrato que garantizase la devolución de las cantidades entregadas, y, por otra parte, en que no se construyó la vivienda puesto que en abril de 2008 se abandonó la obra. Por lo tanto, no ofrece duda alguna, dado el reconocimiento expreso de los propios demandantes, que el incumplimiento contractual se produjo con anterioridad a la declaración voluntaria de concurso, el 24 de julio de 2008, siendo de aplicación el art. 134 de la Ley Concursal , que, al determinar la extensión subjetiva de la eficacia del convenio, dispone en su nº 1º que 'el contenido del Convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos'.

Por último, no nos hallamos ante un crédito contra la masa de los previstos en el artículo 84.2.6º de la Ley Concursal , que reputa como tales a los que 'conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado',dado que en este caso no nos encontramos ante un incumplimiento del concursado, es decir de quien fue declarado en concurso, sino de un contratante que, tras incumplir el contrato suscrito, solicitó su concurso voluntario.

En el presente caso, el crédito de los actores es concursal, al haber nacido antes de la declaración del concurso, ya que comprende los pagos que realizaron los compradores demandantes a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa con anterioridad a la declaración del concurso, circunstancia generadora de un crédito a su favor, y a su vez la suma a devolver es consecuencia de la resolución contractual por incumplimiento anterior.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jenaro y DOÑA María Purificación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 989/13, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.