Sentencia Civil Nº 433/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 87/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00433/2015

Rollo Apelación Civil nº: 87/15

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de julio de dos mil quince.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal sobre cumplimiento de contrato I-50 derivado del Concurso nº 776/09-4, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelantes, Matilde y Héctor , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Galiano Quetglás y dirigidos por el/la Letrado/a Sr/a. Martínez Anaya, y como partes demandadas y ahora apeladas, la Administración Concursal, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Bueno Sanchéz y asistida del letrado/a Sr/a Arcas López y la concursada GRUPO SANDŽS, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Díaz Martín y asistida del letrado/a Sr/a Jurado Grana . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa , que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 de octubre de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental interpuesta por Matilde y Héctor , representados por la Procuradora Galiano Quetglás contra la concursada GRUPO SANDŽS, representada por la Procuradora Díaz Martín y la administración concursal, con imposición de costas a la actora'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando la revocación de sentencia. Se dio traslado a la otra parte y a la Administración Concursal, oponiéndose ambas

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 87/2014, señalándose para votación y fallo el día 22 de julio de 2015 .

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Matilde y Héctor en la que, al amparo del art 1.279CC , interesaban el otorgamiento de escritura pública de compraventa o permuta por la concursada GRUPO SANDŽS SL, tras alegar que han adquirido la vivienda en virtud de contrato privado suscrito con esta mercantil cuyo anterior administrador les hizo entrega de las llaves. Contrato privado de 24 de diciembre de 2005 que, aunque se rubrique de compraventa, se trata de un contrato de permuta por obra futura

Esta pretension es rechazada en la sentencia, en esencia, por dos motivos: uno, considerar que los actores no han adquirido la propiedad de la vivienda, ya que no consta acreditada su entrega, ni que la vivienda ocupada corresponda a la prevista en el contrato de compraventa, tratándose de una de las vivienda piloto, unicas actualmente construidas en la urbanización, y en segundo lugar, que en consecuencia , de conformidad con el art 61LC , lo único que se les puede reconocer a los actores en el concurso de la promotora es un crédito concusal ordinario

Frente a ello se alzan los actores que reiteran que la vivienda que ocupan les fue entregada por el anterior administrador del concusada en 2008, por lo que son dueños de la misma, y que debe procederse a elevar a público el contrato, al margen de la situación urbanistica de los terrenos en los que se asienta, con invocación de la normativa protectora de los consumidores, de manera que la falta de identificación de la vivienda en el contrato no les perjudique

La concursada y la Adminsitracion concursal (AC en adelante) se oponen porque no hay prueba alguna de la entrega de la vivienda, siendo las únicas construidas cuatro viviendas 'piloto', habiéndose ocupado por los demandados en fechas recientes de manera no consentida

Antes de su analisis dejar sentado como hechos basicos no controvertidos , y en todo caso que se despreden de la documental aportada, que el vínculo contractual entre Matilde y Héctor y GRUPO SAND & S SL es un contrato privado de 24 de diciembre de 2005 que, aunque se rubrique de compraventa, se trata de un contrato de permuta por obra futura, por el que los primeros ceden a la mercantil unas parcelas de terreno siitas en Lijar a cambio de una vivienda tipo duplex, ( folio 5-6) que la segunda va a construir según un proyecto de ejecución de obra comprensivo de 29 viviedas (folio 71 y ss). Añadir que no se cuestiona que el terreno fue transmitido a GRUPO SAND & S SL, declarada después en concurso en mayo de 2010, y se da por sentado que la urbanización en Lijar no ha sido concluida

Segundo. La posición del permutante en el concurso.

La posicion del permutante en el contrato de permuta de solar por obra futura es especialmente delicada en caso de incumplimiento del contrato por la promotora, si después ésta es declarada en concurso

Al encontrarnos ante un contrato de tracto único que, al tiempo de la declaración de concurso está cumplido por el permutante (ha hecho entrega del terreno) y sólo estaba pendiente de cumplimiento por la concursada (que debe construir y entrega la vivienda comprometida) resulta de aplicación el art. 61.1 LC , de manera que no cabe pretenderse la resolución por incumplimiento ni el cumplimiento 'in natura'

Así, no cabe la resolución del contratro al amparo del art. 62.1 LC porque sólo lo admite en los casos del art. 61.2 LC , que se refiere a contratos con obligaciones reciprocas pendiente de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. Como dice la STS de 22 de mayo de 2014 se es titular de un crédito concursal 'cuyo incumplimiento, una vez declarado el concurso, no puede justificar la resolución del contrato sino la reclamación del crédito (aunque consista en una prestación de dar cosa específica) dentro del concurso'( STS 22 de Mayo de 2014 )

Tampoco por ello cabe instar el cumplimiento in natura mediante la exigencia de entrega del bien, ya que el permutante es acreedor concursal, por lo que debe integrarse en la masa pasiva ( art. 61.1 y 49 LC ) y tratado como los demás acreedores concursales, sin razón alguna que le habilite para extraer de la masa activa unos bienes (aquí una vivienda) para atender ese crédito.

Que esa resolución sea especialmente gravosa para el permutante, como dijo el TS en sentencia de 27 de abril de 2009 , no justifica para alterar el sistema legal reseñado

No cabe, pues, pretender el otorgamiento de escritura pública respecto de una determinada finca sustentada en un contrato de permuta de solar por obra, pues de ser así se estaría transmitiendo la titularidad del inmueble al acreedor concursal ( art 609 y 1462CC ) que vería atendido integramente su credito concursal ordinario (cuantificado con arreglo al art 88.3 LC ), con quiebra de la pars conditio creditorum. En este sentido, entre otras, la SAP de Pontevedra de 19 de abril de 2013

La pretension de otorgamiento de escritura pública entablada en la demanda al amparo del art 1.279 CC solo sería posible si previamente a Ia declaración de concurso se hubiera ya cumplido el contrato, con entrega de la vivienda por la promotora, de manera que antes del concurso la vivienda hubiera dejado ya de pertenecerle por ser titularidad dominical del permutante, en virtud de la teoría del título y modo ( art 609 CC ), limitándose el otorgamiento de escritura pública al requisito formal necesario hacer constar esa titularidad en el Registro de la Propiedad

Tercero- El cumplimiento del contrato

La sentencia impugnada descarta la tesis de los demandantes de que la mercantil promotora antes del concurso ejecutara la vivienda proyectada y la entregara a los actores; conclusión que debe ser confirmada, al ser acertada la valoración efectuada, por las siguintes razones.

En primer lugar, lo único construido son cuatro viviendas 'piloto'. Y ello no solo porque lo diga la AC sino porque las únicas facturas del contrato de ejecución de 29 viviendas unidas a autos solo acreditan la realización de cuatro viviendas 'piloto' (folios 82-89). Confirma esa condición el que la urbanización no haya sido terminada, como resulta de la propia manifestación escrita del alcalde de Lijar, que refiere los problemas que afectan a la misma (folio 13) y el correo electrónico remitido por el letrado de los actores en octubre de 2013, en el que se reconoce que no se puede otorgar escritura pública porque el suelo no está suficientemente ordenado para ello (folio 118). Viviendas 'piloto' cuya existencia en las urbanizaciones no es inhabitual, sin que sea extraño que puedan ser varias, porque varias pueden ser las configuraciones de las viviendas a ofertar

En segundo lugar, no consta que la vivienda a entregar se corresponda con una de esas' viviendas piloto'

En tercer lugar, aún en la hipótesis de que la vivienda a entregar se correspondiera con una de esas 'viviendas piloto', atendida la escasa precisión a la hora de identificarse en el contrato privado de 2005 la vivienda a entregar, no se acredita su entrega antes del concurso

No hay prueba alguna de entrega de esa 'vivienda piloto' a los actores en cumplimiento del contrato de 2005. Se dice que la entrega de las llaves la realizó el Sr. Rosendo , que fuera administrador de la concursada, pero ello no deja de ser una mera manifestación cuando no hay soporte probatorio: ni se aporta acta de entrega ni se propone la testifical del referido señor, ni constan datos (como consumos de agua, electicidad, gas, etc) que permitan inferir una posesión pacífica, pública y a título de dueño desde antes de mayo de 2010, siendo manifiestamente insuficiente la única prueba aportada consistente en una 'declaración escrita ' del alcalde de la localidad almeriense donde se ubica la urbanización, cuyo naturaleza es propiamente la de testifical, no sometida a las garantias de inmediación y contradicción, por lo que su valor probatorio es muy relativo, máxime cuando reconoce que se dató de manera errónea la ocupación por los actores, y que no era 2008 (folio 13) sino abril de 2014 (folio 99). Vacio probatorio que solo puede perjudicar a quien tiene la carga de la prueba de la entrega, los actores ( art 217LEC )

En cuarto lugar, no es posible hablar de entrega de vivienda como cumplimiento del contrato de permuta en 2008 cuando no consta concluida siquiera esa vivienda 'piloto'. Para poder afirmar el cumplimiento del contrato en 2008 no basta con la terminación material de la vivienda, sino que es preciso que jurídicamente cuente con las licencias y permisos administrativos correspondientes que permitan su habitabilidad, pues de lo contrario es posible su resolución por incumplimiento ( SSTS 10 de septiembre y 8 de noviembre de 2012 , 12 de febrero , 12 de marzo , 14 de noviembre de 2013 y 28 de abril de 2014 )

Aquí no queda adverado que se hayan obtenido por la concursada, sino todo lo contrario, por lo que es acertada la conclusion de la sentencia impugnada de que las viviendas aún no están terminadas, impidiendo la ausencia de esas licencias y permisos administrativos el otorgamiento de la escritura pública pretendida

En conclusion, procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia

Cuarto.- Costas

La desestimación determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ), y la pérdida del depósito para recurrir ( DA 15ª LOPJ ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Matilde y Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Murcia en fecha 20 de octubre de 2014 en el incidente concursal I-50-4 dimanante del concurso 776/2009, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, y dése al deposito para recurrir el destino legal

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN. Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012