Sentencia Civil Nº 433/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 452/2014 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000452/2014

NIG: 3802641120130000106

Resolución:Sentencia 000433/2015

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000017/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Felipe Natalia Garcia Trujillo

Apelante Sergio Francisco De Borja Machado Rodriguez De Azero

SENTENCIA

Rollo nº 452/2014

Autos nº 17/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de La Orotava

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 17/2013 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava , promovidos por D. Felipe , representada por la ProcuradoraD.ª Natalia García Trujillo, y asistida por la Letrada D.ª María Yurena Carrillo Ramos, contra D.ª Sergio , en situación de rebeldía procesal, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava, dictó sentencia el 17 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Don Felipe , representado por la Procuradora Doña Natalia Trujillo García y dirigido por la Letrada Doña María Yurena Carrillo Ramos, contra Doña Sergio , rebelde en estos autos, y contra el Ministerio Fiscal, se atribuye a Don Felipe la custodia de su hija menor Milagros .

El cambio de custodia se hará efectivo el 1 de julio de 2014, apercibiéndose expresamente a Doña Sergio de que, en caso de que se resista al cumplimiento de la sentencia y niegue la entrega de la menor, incurrirá en un delito de desobediencia a autoridad judicial del artículo 556 del Código Penal Español.

En cuanto al régimen de visitas de la menor, los periodos vacacionales de Navidades, Semana Santa y Verano se dividirán por mitad, teniendo Doña Sergio derecho a disfrutar de su hija durante el periodo que ella elija los años pares, mientras que Don Felipe elegirá tal periodo los años impares. Igualmente, Doña Sergio podrá desplazarse a Tenerife para visitar a su hija los fines de semana alternos que lo desee, siempre que notifique dicha circunstancia a Don Felipe con al menos diez días de antelación.

Se fija en 150 euros mensuales la pensión de alimentos que debe satisfacer Doña Sergio en favor de su hija menor, cantidad que deberá ingresar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado oficialmente en España, modificación que será objeto de notificación previa por Don Felipe .

Asimismo, ambos progenitores satisfarán al 50% los gastos extraordinarios que genere la hija menor, entendiendo por tales exclusivamente los extraescolares y los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social.

Todo ello sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Sergio , interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia en el concreto aspecto de la misma que afecta a la custodia de la hija menor, que la sentencia de instancia, en el presente procedimiento de modificación de medidas otorgó al padre, interesando, en primer lugar, que se declare la incompetencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de La Orotava para enjuiciar el presente supuesto, al amparo de los artículos 8 y 10 del Reglamento 2201/2003 ; en segundo lugar, con carácter subsidiario, alega la falta de competencia territorial del Juzgado de instancia por vulneración de lo dispuesto en el artículo 769.3 de la LEC ; en tercer lugar, con carácter subsidiario, se estime la nulidad de actuaciones por falta de debido emplazamiento a la parte demandada con infracción de lo dispuesto en el artículo 753 de la L.E.C .; en cuarto lugar, y entrando en el fondo del asunto debatido, alega ausencia de motivación de la sentencia impugnada con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Termina su escrito interesando que, en definitiva, se desestime la sentencia de instancia, por vulneración del principio favor filii.

SEGUNDO.- El primer motivo objeto de recurso cuestiona la competencia de los Tribunales Españoles para conocer del presente procedimiento, en base a lo dispuesto en el artículo 8 y 10 del Reglamento CE núm. 2201/2003, aplicable al caso.

El motivo se desestima.

Como expone el Juez de instancia en su Auto de fecha 12 de diciembre de 2013, la competencia de los tribunales españoles está atribuida en base a lo dispuesto en el artículo 9.1 del citado Reglamento, ya que dicho artículo establece la excepción al artículo 8, y cuando un menor cambia de residencia a otro estado miembro, adquiriendo una nueva residencia, es competente el Juzgado de la anterior residencia para conocer de la modificación durante los tres meses siguientes al cambio; la demanda fue presentada el día 11 de diciembre de 2012, y el traslado de la menor según documento obrante al folio 18 de las actuaciones, se produjo en los días siguientes al 6 de noviembre de 2012, por lo que estaba dentro del plazo reglamentariamente previsto, teniendo en cuenta además que el artículo 10 en orden a la sustracción del menor, alegado por el apelante, no es de aplicación ya que la demanda versa sobre una modificación de la atribución de la guarda y custodia, por lo que se encuadra en las previsiones del artículo 9 citado.

TERCERO.- Se excepciona la falta de competencia territorial del Juzgado de instancia de La Orotava al enjuiciar las medidas que se pretenden modificar y que fueron dictadas por un Juzgado del Puerto de la Cruz, cuando la competencia de todas las demandas de modificación de medidas se interponen ante el mismo Juzgado que conoció el procedimiento anterior, con clara vulneración de lo dispuesto en el art. 769.3 de la L.E.C .

El motivo se desestima.

A tales efectos debemos recordar que la regla sobre atribución de competencia recogida en el artículo 769.3 de la L.E.C . es la regla que resulta de aplicación a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores y que conforme a dicho precepto, la competencia territorial para conocer de las demandas de modificación de medidas definitivas adoptadas en materia de guarda, custodia y alimentos de menores viene determinada, cuando los progenitores residen en distintos partidos judiciales, por el fuero correspondiente al domicilio de la parte demandada o de la residencia del menor, a elección del demandante.

En el presente caso, el padre demandante optó correctamente por presentar la demanda ante los Juzgados de La Orotava, lugar de residencia entonces de su hija menor que convivía con su madre en la CALLE000 núm. NUM000 , piso NUM001 de la Cruz Santa, Los Realejos, como así se deduce del burofax que, remitido por el demandante, fue recibido por Dª Sergio , quien a su vez remitió burofax con indicación del citado domicilio, -folio 16 al 18 de las actuaciones-. En consecuencia, tratándose de un fuero electivo, el Juzgado de La Orotava es competente para conocer del presente procedimiento de modificación de medidas, sin que se aprecie fraude procesal como expone el apelante cuyos argumentos carecen de toda virtualidad y consistencia.

CUARTO.- El siguiente motivo refiere infracción del artículo 24.1 de la CE al producirse falta de tutela judicial efectiva con indefensión por cuanto que, no fue debidamente emplazada en su domicilio en Alemania, lo que impidió su personación en tiempo y forma en el presente procedimiento.

El motivo se desestima.

En la Diligencia de Ordenación de fecha 12 de junio de 2013 consta el emplazamiento a la demandada, mediante certificado de notificación emitido por la Agencia Gestora de Auxilio Judicial, que, a falta de fecha de entrega se toma como referencia por parte del Juzgado de instancia, la del envío de la certificación -5 de junio de 2013-, fecha con la que se notifica el emplazamiento y requerimiento a la parte demandada. -folio 121 de las actuaciones-. El día 20 de junio 2013, la parte demandada, presenta solicitud ante el Tribunal alemán de Kassel, de atribución en exclusiva de guarda y custodia, e intentando hacer valer la competencia de los tribunales alemanes, aportando una dirección que coincide con la misma dirección a la que el Juzgado de 1ª Instancia de la Orotava realiza las notificaciones, de lo que cabe inferir que Dª Sergio fue emplazada en legal forma para personarse en las actuaciones ante el tribunal español. A pesar de ello, en fecha 31 de julio de 2013, ante la falta de comparecencia de la parte demandada, se dicta Diligencia de Ordenación por al que se le declara en rebeldía procesal que fue notificada el día 12 de agosto.

Por último, tras varias incidencias procedimentales, consta certificado por el juzgado de auxilio judicial que, en fecha 6 de marzo de 2014, se entregó a la demandada la notificación de la vista celebrada el día 13 de marzo de 2014, y una vez celebrada, se dicta sentencia por el juzgado de instancia estimando la demanda de modificación de medidas y atribuyendo la guarda y custodia de la menor al padre cuando la demandada interpone el correspondiente recurso de apelación.

En vista de todos los antecedentes anteriores y que constan debidamente en actuaciones, la alegación de indefensión carece de relevancia ya que es debida a la propia actuación obstruccionista de la parte. No hay situación de indefensión cuando esta es imputable al propio justiciable ( STC 101/2001 y 143/2001 ).

En este caso fue la falta de diligencia de la apelante la que provocó que no pudiera, o no quisiera intervenir en el proceso ante los Tribunales Españoles, mediante actuaciones dilatadoras en la tramitación del procedimiento. Si alguna indefensión hubo, su origen, se encuentra en la actitud de la apelante. Este intento de fraude se aprecia aún con mayor nitidez después de la interposición del recurso de apelación, ya que evidencia conocimiento de todo el procedimiento ante los tribunales españoles, cuando es emplazada y recibe la demanda, no se persona porque interpone paralelamente un procedimiento ante los tribunales alemanes, mediando incluso un cambio de domicilio para dificultar aún más la tramitación de este procedimiento para luego alegar la nulidad del mismo. En conclusión, fue la parte quien, con su propia actuación, se colocó en situación de rebeldía procesal, no pudiendo ahora alegar indefensión que de existir sólo a ella es imputable.

QUINTO.- En relación con el siguiente motivo que ha sido objeto de impugnación, en nada podemos compartir las alusiones de la recurrente en orden a defecto por falta de motivación o análisis de los hechos y pruebas aportadas que han fundamentado la parte dispositiva de la resolución impugnada, que en absoluto concurre, pues en su contenido, y más concretamente en lo que respecta a su fundamentación jurídica, se expresan en la sentencia apelada las razones que conducen a la modificación de las correspondientes medidas paterno filiales, y ello en función del bagaje probatorio obrante en autos valorado conforme a las reglas de la sana crítica y la consideración que merecen al Juez de instancia, en línea de racionalidad jurídica suficiente, que ha conducido a la redacción del fallo en el signo en que se dicta, y habiéndose dado oportuna respuesta a las cuestiones planteadas oportunamente. Entendemos por ende suficientemente cumplido el requisito de la necesaria motivación establecido en los artículos 218 de la L.E.Civil , 24 y 120.3 de la Constitución Española y 248.3 de la L.O.P.J ., sin que se aprecie indefensión, ni vulneración de la tutela judicial efectiva, al desprenderse de la fundamentación jurídica de la resolución disentida, los presupuestos de hecho determinantes de la calificación jurídica, poniendo de manifiesto la concreta interpretación y aplicación del derecho a que responde la decisión judicial.

Es indudable que un cambio de residencia de la madre y la menor de España a Alemania constituye un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la anterior resolución judicial, mediante la cual otorgaba la guarda y custodia de la hija a la madre; ahora bien la finalidad de este procedimiento es única y exclusivamente determinar si por el bien de la menor, es conveniente el cambio de progenitor que tenga su guarda y custodia tras esa alteración de las circunstancias, y la respuesta ha de ser afirmativa.

El artículo 776,3 de la LEC en el que parece que funda el recurrente parte de su recurso cuando expone el traslado de la progenitora custodia a Alemania,sin que haya podido ver a su hija desde entonces dispone que: 'el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas'.

La sentencia del TS de 31 de enero de 2013 ha señalado en relación al referido precepto que: 'Esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución , con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador. Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre. Sin duda el paso del tiempo puede tener como efecto convertir en definitiva una situación de falta de comunicación, en la medida en que se le priva de estos contactos periódicos y se amenazan estos intereses y derechos que resultan de la relación con sus progenitores'. Y que: 'Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor....'

La sentencia del Tribunal Supremo da absoluta prioridad a lo que necesita el menor y para ello hace referencia a los distintos vínculos afectivos que se han creado con uno y otro progenitor, indicando que: 'La sentencia justifica la medida entre otras cosas porque considera que el artículo 776 es una concreción del concepto jurídico indeterminado del interés superior del menor, y así puede ser, ciertamente, pero no siempre. Es cierto que, sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que conviva el niño, debe asegurase que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el niño para un correcto desarrollo emocional'.

Pues bien, en el presente caso la parte apelante no acredita que un cambio de guarda y custodia a favor del padre suponga a la menor un auténtico trauma, pues ha sido precisamente la apelante quien, por su propia voluntad, sin justificación alguna, y mediando engaño cuando hizo creer al padre que se trasladaba temporalmente a Alemania con su hija por motivos familiares de urgencia y enfermedad -folio 18 de las actuaciones-, ha privado a la menor del necesario contacto fluido con su padre, incumpliendo el mandato judicial, lo que ha de dar lugar a un cambio de custodia, pues ninguna prueba se ha practicado que nos permita aseverar que dicho cambio vaya en detrimento y perjuicio de la hija menor; estimar el recurso de apelación equivaldría a dar prioridad a los intereses de la madre, respecto a los de la hija con infracción de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución .

SEXTO.- En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de Dª Sergio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 5 de La Orotava, de fecha 17 demarzo de 2014, y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, SE CONFIRMA íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.