Sentencia CIVIL Nº 433/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 242/2015 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 242/15

Procedente del procedimiento J. Ordinario nº 319/14

Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 433

Barcelona, 9 de noviembre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 242/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2014 en el procedimiento nº 319/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelada Nieves y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '.Que estimo la demanda presentada por Mónica Banque Bover, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Nieves frente a 'Catalunya Banc, S.A.' y en su virtud se condena a la parte demandada al pago a la p arte demandante de una indemización de 32.217,41€, más los intereses procesales del artículo 576 LEC .

Se imponen las costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Nieves formuló contra CATALUNYA BANC, S.A., (anteriormente Caixa d'Estalvis de Catalunya), en reclamación de la cantidad de 32.217,41€, por los daños y sufridos como consecuencia de la suscripción de participaciones preferentes de la demandada.

La actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Naturaleza de las participaciones preferentes. Perfil de la demandante. Normativa aplicable. Labor de asesoramiento puntual.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Las participaciones preferentes están reguladas por la LMV (art. 2.h), y disposiciones complementarias, con lo que ello conlleva en cuanto al cumplimiento de las obligaciones impuestas por esa normativa a las entidades financieras, las cuales se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos.

Así, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minorista, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirió las participaciones preferentes en el mes de febrero de 2010.

Discute la demandada que realizara labor de asesoramiento, sin embargo, aunque no existiese esa relación jurídica, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de los valores que adquirió la actora, pues la empleada de la demandada, Sra. Ana , declaró en el acto del juicio que la actora tenía un dinero que quería invertir, y se le ofrecieron participaciones preferentes. Manifestó esta testigo que tenía una cantidad importante y se hizo un estudio de la inversión durante varios días, por lo que no resultaría aventurado concluir que hubo una verdadera labor de asesoramiento.

Pero incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no consta en absoluto que se proporcionara.

En los casos de mera comercialización, tiene que llevarse a cabo el test de conveniencia para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y en el de supuesto de autos no se hizo.

La apelante alega que puede analizarse la conveniencia sin necesidad de llevar a cabo el test, lo que podría ser cierto, pero en cualquier caso, no ha acreditado haberlo hecho, ni ha demostrado de ninguna manera que la actora tuviese los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes a las participaciones preferentes.

Además, aunque se hubieran llevado a cabo los tests referidos, no debe pasarse por alto que los mismos tienen como finalidad recabar información por parte de la entidad de servicios de información, no proporcionarla.

TERCERO. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto que no se proporcionó información a la actora sobre la verdadera naturaleza y riesgos de los productos que estaba contratando, es decir, que se trataban de productos en que no sólo no estaba garantizada la rentabilidad, sino que tampoco estaba garantizado el capital, que podía experimentar pérdidas.

La demandada sostuvo que se proporcionó a la actora toda la información sobre el producto, sin embargo, según las declaraciones de la testigo, que fue quien intervino en la contratación, la única información que se le proporcionó fue que las participaciones preferentes eran perpetuas, pero como existía un mercado secundario se podían hace líquidas con facilidad, y además tenían la garantía de la Caixa, lo que pudo hacerle pensar que se trataba de un producto análogo a un depósito en cuanto a la ausencia de riesgo para el capital.

Por otra parte, la propia calificación del producto como 'conservador' en la orden de compra se aviene mal con la verdadera naturaleza del mismo, tal como ha quedado expuesta antes, lo que da idea de la errónea información que se transmitió a la demandante, a quien tampoco consta que se proporcionase el tríptico informativo de la emisión, frente a lo que sostuvo la demandada.

En la propia orden de compra de las participaciones preferentes se decía: 'El/los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento', pero resultan aplicables a estos reconocimientos las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente:

En conclusión, no existe prueba alguna de que se informara a la demandante de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes. Es decir, por lo que a ella interesaba, de que no se trataba de un producto garantizado, y de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas.

En conclusión, fue la información errónea que proporcionó la demandada, diciendo que se trataba de un producto sin riesgo y en el que se podía recuperar el capital en cualquier momento, lo que llevó a la actora a adquirir las participaciones preferentes, por lo que, en contra de lo sostenido por Catalunya Banc, sí que existe una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que hayan podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

CUARTO. Inexistencia actos propios contrarios a la acción ejercitada.

Sostiene la apelante que la actora ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC - conversión obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD que resultaría incongruente con la acción que ejercita, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje aceptando el precio que le ofrecía el FGD.

El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

Procede, por todo lo anteriormente razonado, la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

La alegación de la apelante sobre las diferentes interpretaciones existentes acerca de la excepción de caducidad en relación con la acción de nulidad, sólo puede obedecer a un error, porque ni en este procedimiento se ha alegado la excepción de caducidad, ni se ha ejercitado la acción de nulidad del contrato, sino la de reclamación de una indemnización de daños y perjuicios.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.