Sentencia Civil Nº 433/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 842/2015 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 842/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 670/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 433/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a ocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 670/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona, a instancia de D. Augusto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ADRIANA FLORES ROMEU y asistido por la Letrada Dª. SANDRA BALADO ARIAS, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. EULALIA CASTELLANOS LLAUGER y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Flores Romeu, en representación de D. Augusto , DNI: NUM000 , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', CIF: A-65587198, DECLARO LA NULIDAD de los contratos:

1.-) Orden de suscripción de títulos de deuda subordinada de la 8ª emisión de 'Catalunya Caixa', suscrita por el D. Augusto en fecha 13 de noviembre de 2018, por un importe nominal de 9.000 euros, código cuenta cliente NUM001 (doc. nº 11 de los acompañados a la demanda).

2.- Aceptación de la oferta de adquisición de acciones, suscrita por la parte en fecha 2 de julio de 2013 (doc. nº 16 de los acompañados a la demanda), tan sólo en lo que se refiere a las acciones que se derivan de los títulos de deuda subordinada de la 8ª emisión, con un valor efectivo de 6.981,99 euros.

CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar al actor nueve mil euros (9.000,00 €), más los intereses legales desde las fechas de los cargos en la cuenta del demandante o de su causante. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por el actor de todas las cantidades netas percibidas por él como rendimientos e intereses derivados del contrato anulado, incluyendo los 6.981,99 euros derivados del contrato de 2 de julio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta del actor.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, de los que se dio traslado a la contraria, que se opusieron respectivamente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos litigantes interponen recurso frente a la sentencia que estimó con carácter parcial la demanda.

La resolución, en el fundamento cuarto, concluye que la parte actora carecía de legitimación ad causam, en lo que se refería a los títulos adquiridos en virtud de herencia de su padre, teniéndola respecto a los correspondientes a los títulos de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión.

En efecto, la sentencia, tras hacer referencia en el fundamento primero a los contratos cuya nulidad se pretendía, los tres primeros, de participaciones preferentes y deuda subordinada, heredadas del padre del actor D Héctor , (1.500 € en deuda subordinada de la séptima emisión, 16.000 € participaciones preferentes serie A, y 9.000 € serie B), de los que se desconocía fecha, en el fundamento de derecho tercero, rechaza la excepción de caducidad de la acción y en el 4º acoge la falta de legitimación, si bien por argumentos distintos de los vertidos por la entidad bancaria. Expresa que la demandada ya asumió en 2007 la adquisición por el actor, a título hereditario, y firmó con el actor, en fecha 2 de julio de 2013, la venta al FGD y que, en principio cabría aceptar la legitimación. Pero que la relación jurídico-procesal y legitimación vienen dadas por quienes fueron parte en el contrato cuya nulidad se pretende, y D Héctor no fue el único firmante de los contratos, y el actor ejercita su acción, según demanda, en virtud de propiedad de títulos adjudicados que no recaería sobre todos los que constituyeron el objeto de los contratos, sino sobre la mitad. Así, del documento 7 de la contestación consideraba probado que D Héctor era titular junto con su esposa, Dª Benita , madre del actor de: 33 títulos de participaciones preferentes, serie A, valor 33.000 €; 18 títulos de participaciones preferentes, serie B; 12 títulos de deuda subordinada de la 5ª emisión, 18.000 €, y d, 2 títulos de deuda subordinada de la 7ª edición, valor 3.000 €, y ello no se ajustaba a lo que luego obtuvo. Así los de la 5ª emisión fueron amortizados, y la mitad del nominal que habría adquirido por herencia, se habría destinado a la adquisición de los 9000 € de deuda subordinada de la octava emisión, en Noviembre de 2008. Y del documento 16 de la demanda y 3 de la contestación, el demandante sólo devino titular de 16 títulos de participaciones preferentes, serie A, 9 de la serie B, y 1 título de deuda subordinada de la 7ª emisión, además de los que compró de la octava. Es decir, que a los que se refiere en la demanda sólo serían una parte de los verdaderamente contratados por el Sr Augusto .

Que el demandante no se subrogó en la posición del suscriptor comprador, ni en propietario de una mitad indivisa, no vendió al FGD todas las acciones en que se convirtieron las preferentes y deuda subordinada de su padre, sino solo de las que se había convertido a título individual, y por ello en la venta al FGD sólo aparece él y no la otra titular. Añadía que en caso de pluralidad de herederos, cabe aceptar la de uno en beneficio de la comunidad hereditaria, pero, en el caso, él pasó a ser titular exclusivo de una parte de los títulos y así los vendió, por lo que después de aceptar, dejó de haber situación de copropiedad, por lo que él solo, no puede pedir la nulidad contractual, porque habría otro cotitular que se vería afectado por los efectos de la restitución, se declararía la nulidad de un contrato que versa sobre unos títulos de propiedad que pertenecen a un tercero, y cuya suerte actual se desconoce y no puede pedir la nulidad del contrato en la parte que se refiera a los títulos de los que devino titular, pues la nulidad sólo pude predicarse de todo el contrato y el consentimiento no puede fragmentarse y según el artículo 1303 la nulidad supondría la restitución de todas las prestaciones. En los Fundamentos posteriores justifica la nulidad de orden de suscripción de la deuda subordinada de la 8ª emisión.

El demandante recurre, al estimar que se vulneraba el artículo 24 de la Constitución y el artículo 218 de la LEC , y expresando que no negaba que su madre se mantuvo como titular del resto de títulos no heredados de su padre, deviniendo él titular de 6 títulos de participaciones preferentes serie A, valor 16.000 €, 9 de la serie B, valor 9000 €, 1 título de deuda subordinada de la 7ª edición, valor 1.500 €, entendía que se conculcaba el principio de tutela judicial efectiva, ya que el propio Juez admitía que en caso de pluralidad de herederos, cualquiera de ellos ostenta legitimación para ejercitar acciones que beneficien a la comunidad hereditaria, que dichos títulos cotizan en el mercado secundario y cualquier persona titular de los mismos puede solicitar el reembolso de parte de su inversión poniéndolos a la venta y que se habría vulnerado el principio de justicia rogada, pues se determinó la falta de legitimación con motivación distinta a la esgrimida por Catalunya Banc, quien expresamente reconoció su titularidad y que las exigencias que el Juzgador establece limitan sus posibilidades de accionar. En segundo lugar, defiende que se vulneró el artículo 394 de la LEC , motivando la nulidad de la contratación llevada a cabo por su padre.

Por Catalunya Banc se apeló, alegando, en síntesis, después de señalar las características de las obligaciones de deuda subordinada, que cumplió la normativa, realizando el test de conveniencia, que el folleto informativo de la octava emisión fue entregado al actor, que lo suscribió, y en él aparecían los riesgos, y post- contrato se remitió información a efectos fiscales, que la acción era incompatible con la venta de acciones al FGD, que no prestó asesoramiento financiero, que no procedía la concesión de intereses y desde la contratación y que en relación a los rendimientos debían ser los brutos y no los netos.

En la Audiencia previa, ambos litigantes estuvieron de acuerdo, en que en el propio escrito rector se partía de que los rendimientos debían descontarse, si bien era controvertido su importe, ya que la actora estimaba que no los referidos a la 5ª edición, y así ellos tampoco pedían intereses desde entonces, y que cifraba en 6.150,01 €.

En la vista compareció el empleado de la Caixa que comercializó los productos, manifestando que conoce al actor desde que hizo aceptación de la herencia del padre, padre y también estuvo con la madre, estaba como director en la venta del 2008, que le explicó las características, (intereses, superior mercado, con vencimiento 10 años, venta mercado secundario), no que se pudiera cerrar dicho mercado porque él tampoco tenía conocimiento, que se indicaba que podría cobrarse detrás de otros créditos pero se decía como algo que no era previsible, tampoco se informaba del riesgo de pérdida de capital, en el expediente le dijo que tenía liquidez, mercado secundario, no que pudiera cerrar., el pensó que lo podía recuperar, los contratos solían firmarse el mismo día. No se le formularon repreguntas.

En conclusiones la parte demandante dijo que ya estaba de acuerdo en minorar con los rendimientos y los intereses, pero en cuanto a estos no descontar 15.462 €, son cobrados de emisión de 2005, que no es objeto del litigio, procede como máximo 6.150,01 de la 7 y 8 emisión, y si se considera la 5 emisión que se le dieran intereses desde entonces.

Por Catalunya Banc: se mantuvo la falta de legitimación, al no ser el heredero quien sufrió el error, que se dedujeran 15.462 €, y sostuvo que la información fue correcta y no medió asesoramiento.

SEGUNDO.-Se indicaba en la contestación que existía falta de legitimación activa 'ad causam', por cuanto el error no lo fue sobre su propio consentimiento.

Recientemente, expusimos en el rollo 594-2014, en el que la entidad bancaria mantenía similar postura, que no se desconoce que en relación al artículo 1302 del Código Civil , ha venido sosteniendo la jurisprudencia que no pueden equipararse, a efectos de intervención de terceros entre las acciones encaminadas a obtener la declaración de inexistencia del contrato o nulidad radical y las de anulabilidad, pero, tratándose de los herederos del contratante, no siendo acción personalísima se viene aceptando la legitimación, por las distintas Audiencias, con fundamento en los artículos 1257,661 y 659: a vía de ejemplo, entre las más recientes:A P Pontevedra, de 3 de Febrero de 2015, SSAAPP A Coruña S 4ª 25-VI-14 y Sta Cruz Tenerife S 3ª 18-III-14 ). La de esta Audiencia de 16 de Enero de 2015 QUINTO.- El art. 1302 CC regula la legitimación para ejercitar la acción de nulidad: pueden hacerlo los obligados principal o subsidiariamente por el contrato que hayan sufrido el vicio en su consentimiento o sean menores e incapacitados, con lo que parece excluir a los terceros aunque tengan interés en la impugnación, si bien, la jurisprudencia del TS ha flexibilizado esa interpretación y abierto la legitimación a terceros a los que pueda perjudicar el negocio o puedan ver burlados o menoscabados por la relación contractual ( SSTS 5.11.1990 , 15.3.1994 , 8.4.2000 , 12.7.2001 , 14.7.2002 , 4.5.2005 , ...), aparte de que tales limitaciones no son aplicables a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de nulidad radical o inexistencia de aquellos a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales del art. 1261 CC o vulneren una norma imperativa o prohibitiva ( STS 25.4.2001. O la de León de 27 febrero 2015 Además, tanto Dª Rosaura como los demás demandantes (hijos del fallecido D. Juan Ignacio ) tienen la condición de herederos de este y, por lo tanto, le suceden en la titularidad de los derechos por él adquiridos con la potestad de ejercitar las acciones que su causante pudiera hacer valer frente a la demandada.

La sentencia que acoge esta tesis, deniega, sin embargo, la legitimación activa, razonando que el padre y causante no fue el único interviniente en la adquisición de las participaciones preferentes y deuda subordinada, que la pretensión de nulidad afectaría a la madre, y que no era posible escindir la orden de compra de los negocios cuya nulidad se pide, amén de que el artículo 1303 supondría restituir todas las pretensiones.

Tal defecto supondría «una falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque como indica el Tribunal Supremo en puridad es preliminar al fondo, que puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes ( SSTS 3-7-00 , 4-7-01 , 15-10-02 , 10-10-02 , 16-5-03 y 20-10- 03)». En igual sentido, la sentencia de 3 noviembre 2005 , recuerda que «reiterada doctrina de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 ; 5-12-00 ; 11 de abril 2003 )». Y se reitera en la de 28 de Diciembre de 2007.

Conforme al art. 661 del Código Civil , los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Con la división de la herencia y la partición del haber hereditario se transmite a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, art. 1068 del Código Civil . De ello se infiere que el actor ostentó la propiedad exclusiva de los títulos que adquirió de su padre, y de ahí el canje que formalizó, documento 4, y ello con todos los derechos y obligaciones, entendiendo que también se incluían las acciones de impugnación, y como se ha expresado en precedentes resoluciones, la base de la presente reclamación se funda en la previa nulidad del contrato del que dimanan, desde el estricto interés del actor principal, sin que la nulidad se extienda al resto de títulos, (por cierto, el canje también debió realizarlo, en su caso, quien figuraba como compradora, su madre Dª Benita , pues fue obligatorio por acciones), y la nulidad es un mero presupuesto para su acción, pero ni del resto del negocio, ni afecta a las acciones de la madre, si es que las posee, (piénsese que respecto a la misma todo se desconoce, dado que además el Banco nada razonaba sobre la necesidad de su intervención), por lo que la sentencia en nada le afecta, ni se establece ninguna devolución de las participaciones o deuda, que ya fueron sustituidas. En otro orden de cosas, y mientras habría estado en copropiedad el padre, suponiendo que ello fuera así, dado que se ignora el contenido de las órdenes de adquisición, al no haberse aportado como ya hemos apuntado, todo condueño o comunero podría ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, reconocimiento de legitimación cuando no consta que el resto se opone, y era obvio que dada la evolución de aquellos negocios y la pérdida de valor, hubiera beneficiado a la otra titular, por lo que en definitiva, concluimos que no puede negarse la posibilidad de reintegro de lo perdido por el actor, al existir error en la compra de las participaciones y deuda que luego heredó el recurrente, amén de que, en el caso, incluso con carácter subsidiario además de la acción de nulidad, ejercitó la acción derivada de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones (folio 67 de la demanda).

En el mismo sentido de admitir la legitimación activa, en supuestos análogos, citar SS de A.P. Álava de 18 de Enero de 2016 , A.P. de Zamora de 3 de Marzo de 2016 o A.P. Barcelona de 28 de Octubre de 2015 .

TERCERO.-Entre las más recientes sentencias que el T Supremo, ha dictado, sobre este tipo de productos y obligaciones de las entidades que los comercializaron, la de 25 de febrero de 2016 , en la que también era recurrente Catalunya Banc, indica sobre este y otros productos bancarios:

A) Caracterización de los productos contratados:

1.- Los productos financieros objeto de litigio se encuadran en tres categorías diferentes: a) depósitos estructurados; b) obligaciones subordinadas; y c) participaciones preferentes.

a) Los depósitos estructurados:

2.- Los denominados depósitos estructurados son depósitos bancarios, en tanto que a su vencimiento el cliente-depositante recuperará el capital invertido, en los cuales la rentabilidad está vinculada a la evolución de uno o varios índices bursátiles, de la cotización de un grupo de acciones, o cualquier otro. El capital está garantizado, pero lo que varía es la rentabilidad del producto, que dependerá de la fluctuación del producto subyacente. Así mismo, al tratarse de depósitos a plazo, resultan relevantes las condiciones en que se puede recuperar la inversión, si existe la posibilidad de cancelarlos anticipadamente y, de ser así, cuál sería el coste de dicha cancelación.

El art. 2 LMV considera productos financieros sujetos a su regulación este tipo de depósitos, incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007 , puesto que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Por tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores.

b) Las obligaciones subordinadas:

3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

c) Las participaciones preferentes:

4.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal.

CUARTO.- Asunción de la instancia.

1.- Asumida la instancia, debemos resolver el recurso de apelación interpuesto por 'Caixa Catalunya' contra la sentencia de primera instancia.

2.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

3.- Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos. Y como quiera que todos los contratos litigiosos se celebraron a partir del año 2010 y la demanda se presentó el 11 de octubre de 2012, es patente que, aun contando el plazo desde la fecha de suscripción, la acción no había caducado. E incluso aunque considerásemos que las adquisiciones de deuda subordinada se hicieron antes (a tal efecto, la parte demandada hace una interesada mezcla de fechas entre las distintas compras, sin llegar a concretar con certeza en qué fecha se adquirieron las que son objeto de la pretensión de nulidad en este procedimiento), los clientes no pudieron tener conciencia de lo que habían adquirido hasta que solicitaron de la entidad que les entregara la documentación oportuna, el 18 de junio de 2012 (folio 32 de las actuaciones). De donde igualmente se desprende que, en ningún caso, podía estar caducada la acción.

4.- En lo que respecta a los depósitos, la entidad financiera sigue insistiendo en que se trataba de meras imposiciones a plazo fijo, cuando la simple lectura de los contratos, e incluso sus títulos (se les denomina 'depósitos estructurados'), pone de manifiesto que no eran tales, sino productos financieros derivados, que combinaban un depósito con otro producto subyacente (acciones o tipos de interés) a cuya fluctuación quedaba condicionada la rentabilidad final de la operación. Lo que, como hemos explicado más arriba, conlleva que, según el art. 2 LMV, tengan la consideración legal de productos de inversión y estén sujetos a la normativa del mercado de valores.

5.- Y ni respecto de tales depósitos estructurados (derivados financieros), ni de las obligaciones subordinadas, ni de las participaciones preferentes, consta que el banco ofreciera una información suficiente, ajustada a las exigencias que ya hemos visto imponía la legislación vigente en cada momento (antes o después de la incorporación de la normativa MiFID). No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

6.- Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , por citar sólo algunas de las que han abordado productos similares a los ahora tratados, que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La LMV, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, ya establecía en su art. 79 , como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]». Y tras la incorporación de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematizó mucho más la información a recabar por las empresas de inversión sobre sus clientes, su perfil inversor y sus necesidades y preferencias inversoras.

7.- El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, las empresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

8.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

9.- Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.

10.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado de los productos contratados y de los concretos riesgos asociados a los mismos, que determina en los clientes que los contrataron una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

A lo que no es óbice que en el caso de los depósitos estructurados el capital fuera reembolsado a los clientes a sus respectivos vencimientos, puesto que ello tendrá trascendencia respecto del contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones, pero no afecta al vicio de nulidad. Lo cual está perfectamente previsto en el fallo de la sentencia apelada, que ahora confirmamos. '

Ello aplicado al caso presente, nos lleva a concluir, además de haber ofertado tanto al actor, como a su causante, los productos contratados que existió falta de información que generó error y así respecto a D. Héctor , nada se prueba respecto de la suministrada, pues ni se acompañaron los contratos ni la precontractual que se le habría dado, sin constancia alguna de que fuera experto financiero; en el escrito rector se alude a que era graduado social y había trabajado como administrativo toda su vida, en un concesionario de vehículos, y D. Augusto , jubilado, Licenciado en Filosofía, había ejercido de profesor; del propio test, documento 12 se advierte que la entidad conocía que nunca había trabajado en el sector financiero, por lo que no se entienden las conclusiones del mismo, de que tenía un conocimiento normal, y experiencia para contratar tanto productos con riesgo, como sin él; es más, de la testifical del empleado de la Caixa, se desprende que no existía información precontractual, pues todo se firmaba el mismo día, no se le informaba ni del riesgo de pérdida de capital, ni de que pudiera cerrarse el mercado secundario, ni planteaban fuera verosímil que tuvieran que posponer su cobro a otros créditos, y en el `propio doc 11, folio 85, de orden de suscripción de deuda de la 8ª emisión, 13 de noviembre de 2008, se dice por Caixa de Catalunya que era un producto ' prudente', y en el perfil sólo se destaca la rentabilidad.

CUARTO.-Sobre la confirmación, por el canje y venta de acciones. La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración; y continúa 'La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.

La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas.

Por ello, en otras previas resoluciones hemos indicado que 'Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe que consagra el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa', dice la STS de 1 de julio de 2011 y exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 de abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Por su parte, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca. A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual ya que en orden a la venta de las acciones no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas' y añadíamos que, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes ... Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que la demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada en la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil. Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.'

Ello se reitera en la SS del Tribunal Supremo de 16.12.2015 Conforme a la jurisprudencia de esta Sala que acabamos de exponer, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita.

En igual sentido, supuesto de nulidad de preferentes del Royal Bank of Scotland, y posterior venta y no confirmación, se pronuncia la A.P de Murcia, Sentencia de 7 de Octubre de 2015 : 'SEXTO.- El hecho de que el Sr. Raúl hubiera vendido las participaciones en octubre de 2011 no implicaba en modo alguno una expresa voluntad de renunciar a la acción de nulidad del contrato sino, que tenía como finalidad reducir o minimizar las pérdidas con la finalidad de reclamar la devolución de la totalidad del nominal (así lo expuso la Sección Cuarta en sentencia de 23 de abril de 2015 ); no pudiendo exigirse al inversor no profesional que no procediera a su venta y 'aguantara' hasta que las participaciones de la RBS tuvieran, siete años después, un valor cercano a 100 como afirman los testigos del Banco que depusieron en el juicio.'

La sentencia de A. Baleares, de 12 de Marzo de 2015 , también condena a la devolución del valor de participaciones preferentes del banco escocés, aun cuando ya no estaban en poder del preferentista. Y en igual sentido se pronuncia esta Audiencia, entre las más recientes, SS de 11 , 17 y 26 de febrero de 2016 , de distintas Secciones.

QUINTO.-:Las consecuencias de la nulidad son las que prevé el artículo 1303, en concreto, de lo percibido por el actor de su progenitor, y lo pagado por él mismo, deben deducirse los rendimientos brutos, y lo recibido por el canje, concediendo al demandante los intereses desde la fecha que pide en la demanda, esto es, de 26.500 € desde el 2 de Agosto de 2007, y de 9000 € desde el 23 de Noviembre de 2008, hasta la fecha de la venta (15 de Julio de 2013) y desde esta los intereses serán de la diferencia de aquella cantidad con lo percibido, siendo dicha diferencia de 19.034,32 €.

De la cantidad resultante deben descontarse los rendimientos brutos, si bien aceptando la tesis de la Caixa de que también los `percibidos de la 5ª emisión, ya que como aparece al folio 349, se amortizaron en 13 de Noviembre de 2008, y con su importe 9000 € se adquirieron por el demandante las de la octava emisión (así se expresa también en la sentencia, fundamento cuarto. En el entendido de que sólo los percibidos por el actor o su progenitor.

SEXTO.-Al estimarse la demanda, las costas de la 1ª Instancia se imponen al demandado, sin que se efectúe expresa imposición de las de esta alzada, dada la parcial revocación.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Augusto y desestimando el interpuesto por Catalunya Banc, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 30 de Barcelona en fecha 23 de junio de 2015 , en autos de Juicio Ordinario nº 670/2014, debemos revocar en igual forma dicha resolución, y en su lugar, estimando la demanda que aquel interpuso contra la segunda, y con declaración de la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, series A y B y de la deuda subordinada de la 7ª edición, que fueron heredadas por el actor, según aceptación de herencia de fecha 2 de agosto de 2007, y confirmando las nulidades que se detallan en el Fallo de la sentencia, respecto a la emisión 8ª, condenamos a Caixa Catalunya Banc S.A. a que abone al actor la suma de 19.034,32 menos los rendimientos brutos e intereses a liquidar conforme a lo establecido en el Fundamento 5º, con imposición a la demandada de las costas de la 1ª Instancia y sin efectuar expresa imposición de las del recurso.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación efectuado por la parte actora-apelante D. Augusto .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.