Sentencia Civil Nº 433/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 109/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00433/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15030 42 1 2014 0019395

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001081 /2014

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 109/2016

Proc. Origen:Juicio ordinario 1081/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de A Coruña

Deliberación el día: 10 de noviembre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 433/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 109/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1081/2014, seguido entre partes: Como APELANTE:XESTION DO SOLO DE GALICIA -XESTUR SA-, representada por el Procurador Sr. IGLESIAS FERREIRO; como APELADO: DON Gumersindo , representado por el Procurador Sra. MOSTEIRO COSTA.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ELENA CALLEJA CURROS

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, con fecha 12 de noviembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Gumersindo , representado por la procuradora Sra. Mosteiro contra la entidad XESTIÓN URBANÍSTICA DE A CORUÑA S.A., representada por el procurador Sr. Iglesias, debo condenar y condeno a la parte demandada a que proceda a la reparación de los siguientes daños, en la forma indicada por la perito judicial Sra. Africa :

Fisuras en el interior de la vivienda.

Humedades en el dormitorio de la hija.

Fisuras y humedades en la fachada.

En materia de costas, corresponde a cada parte el abono de las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de XESTION DO SOLO DE GALICIA -XESTUR SA- que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de noviembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- Interpone la representación procesal del Sr. Gumersindo , recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de A Coruña, que estima parcialmente la demanda interpuesta por aquél frente a la promotora XESTUR en reclamación de la reparación de defectos constructivos e indemnización de 60.000 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos a causa de las perturbaciones derivadas de las deficiencias constructivas y condena a la promotora a reparar, en la forma indicada por la perito judicial:

Fisuras en el interior de la vivienda.

Humedades en el dormitorio de la hija.

Fisuras y humedades en la fachada.

Los motivos de apelación alegados en el recurso son resumidamente:

Error en la valoración de la prueba al excluir de la condena la reparación de los demás defectos constructivos acreditados en el informe pericial judicial y la indemnización de daños y perjuicios, que deriva de la falta de reparación de los defectos por la demandada y de tener que soportar durante años los ruidos continuos derivados de bajante/desagüe de la vivienda, hecho agravado por la circunstancia de que el recurrente tiene reconocida una minusvalía del 85% y su hija padece la denominada 'enfermedad de cristal'.

El demandante acudió a la jurisdicción contencioso- administrativa, que apreció falta de competencia objetiva para el conocimiento del asunto, pero el demandante ya había reclamado en vía civil y en numerosas ocasiones acudió a la Oficina de Xestur a reclamar la reparación de los defectos de la vivienda y del edificio. La misma testigo que declaró en el acto del juicio a instancia de Xestur reconoció que vio en las Oficina de la demandada al actor.

Uno de los defectos constructivos sobre los que la sentencia de instancia no se pronuncia y que genera graves perjuicios a la salud por perturbaciones acústicas a los habitantes de la vivienda litigiosa, son los ruidos procedente de la utilización de instalaciones de edificio, en concreto, de la bajante de fecales.

La acreditación de esta circunstancia consta en autos a través del informe del único técnico que midió los ruidos en la vivienda con instrumental adecuado, sonómetro y realizó las correspondientes pruebas para determinar la inmisión real de ruido procedente de la bajante de fecales en la vivienda del actor. Se trata del informe elaborado por el Arquitecto Técnico Abilio en fecha 30 de mayo de 2000 sobre la inmisión de ruidos de instalaciones en la vivienda, aportado con la demanda.

Por otro lado, el trastero y el garaje del actor, a diferencia de lo que se especificaba en el precontrato, no se encuentran en su mismo portal. Aunque es cierto que en el contrato de compra se especificaba de otra manera, la buena fe imponía a la promotora apercibir al actor del cambio. Asimismo, el estado de los garajes es pésimo pues entra agua de forma permanente y son necesarias bombas de achique. Aunque se trate de una buena solución para las inundaciones, éstas son permanentes y suponen un perjuicio al recurrente, que tiene que contribuir a los gastos de las bombas.

También recurre en apelación la representación procesal de la promotora alegando:

Indebida admisión de la prueba pericial ya que se ocultó por el actor que ya se había practicado una previa prueba judicial a su instancia, en relación a los mismos defectos en el procedimiento contencioso-administrativo, habiendo emitido informe el perito Sr. Erasmo , cuyas conclusiones son desfavorables al actor.

Error en la valoración de la prueba respecto de la apreciación de los defectos constructivos. No se advierte que la perito Sra. Africa haya considerado la existencia de ningún vicio constructivo, entendido como una deficiente o mala construcción, sino más bien que es el paso del tiempo y sus inclemencias o cambios estacionales, lluvia, frío, calor, sol, viento que naturalmente produce el desgaste o las naturales reacciones dilataciones y contracciones de los materiales de construcción y las lesiones. Es decir, la solución a dichos problemas generados por el tiempo pasan obviamente por las labores de mantenimiento y conservación a cargo de los propietarios/usuarios de los edificios.

La conclusión jurídica, respecto a la responsabilidad del promotor de la edificación, sería pues la contraria a la estimada en la Sentencia, ello ya con independencia del defecto procesal de estimar una petición de condena no solicitada en la demanda. Pero es que además, las consideraciones de la perito Sra. Africa sobre esta cuestión de la fachada, revelan que los defectos denunciados en el interior de la vivienda (fisuras y humedades) tienen claramente su origen en dichos agentes externos, además de otros posibles agentes, también externos o ajenos al promotor ya indicados (inundaciones, seismos, obras, etc).

También debemos en todo caso recordar aquí el transcurso del plazo de garantía de los 10 años, no constando que dichas fisuras y humedades en fachada se hubieran producido dentro de dicho plazo decenal, sino más bien al contrario, dada la ausencia de denuncia al respecto en las anteriores demandas.

SEGUNDO.- DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Con carácter previo, debemos partir de la plena validez de la prueba pericial judicial practicada en el procedimiento, a instancia del actor, validez a la que nada obsta el hecho de que se hubiesen practicado previos informes periciales en procedimientos relacionados con los mismos defectos constructivos que hubiesen dejado imprejuzgada la cuestión, pues es en cada procedimiento donde se proponen y admiten los medios de prueba pertinentes.

Sentado lo anterior, nos centraremos en determinar la existencia de defectos constructivos que presenta la vivienda del actor, piso NUM000 , portal NUM001 , sita en el POLÍGONO000 en la parcela NUM002 , y las zonas comunes de los que debe responder la promotora.

En concreto, en la demanda se diferencia entre deficiencias en la vivienda del actor y en las zonas comunes. Respecto a las primeras, describe:

Falta de debida impermeabilización de una tubería existente encima de un armario de una de las habitaciones, que ocasiona trastorno y ruido cuando discurren en su interior discurren las aguas, sin perjuicio de la humedad que provoca en la zona en que se encuentra.

Se han agravado las cinco grietas existentes en la vivienda, concretamente tres en la zona del comedor, una en el dormitorio y una en el cuarto de bario.

Persisten las humedades en el dormitorio de la hija del matrimonio, que padece una grave dolencia llamada' enfermedad de cristal', siendo debidas las humedades a un defecto de impermeabilización exterior de la vivienda.

Existe falta de luz exterior en la cocina, lo que provoca que tanto el compareciente como su familia tengan que utilizar luz artificial con el coste elevado que ello supone.

Los tendederos carecen de ventana o rejilla incumpliendo con ello la normativa sobre ventilación mínima.

Respecto a las zonas comunes se enumeran las siguientes:

En el garaje en el que el actor tiene su plaza de garaje, a raíz de las lluvias entra el agua en gran cantidad, mojando todo el espacio y causando con ello, un riesgo para aquél dada su movilidad limitada y la de su familia también enferma como consecuencia de las humedades en la zona.

Debido a la entrada de agua por los defectos constructivos sobre la impermeabilizacién en los trasteros, que se localizan pegados al muro que se encuentra al nivel de la calle, igualmente penetra el agua evidenciando notables humedades que han ocasionado desperfectos en los objetos que se encontraban en ellos.

Debido a la deficiencia en la ejecución de las obras a través de las placas del tejado del inmueble entra agua afectando a las zonas comunes que se encuentran debajo de las mismas.

Los trasteros no tienen las medidas legales mínimas para el tipo de viviendas que se han construido.

Los sótanos en que se ubican los garajes no cumplen la normativa legal al no tener la altura mínima exigida en algunos casos y en otros, debido a la existencia de tuberías de extracción de humos colgando de los techos, provoca que los vehículos tipo furgoneta no puedan acceder a los mismo sin golpear contra el techo del garaje. Igualmente las rampas de acceso a los sótanos tienen demasiada pendiente y menos anchura de la exigida legalmente, lo que causa que los vehículos se golpeen en sus bajos contra el suelo y que el radio de giro sea tan limitado al acceder a los sótanos que provoque grandes problemas de acceso a los mismos y de maniobrabilidad a los vehículos de cierto tamaño.

Ademas, existen ruidos procedentes de instalaciones (bajante de fecales) que generan graves perjuicios y perturbaciones acústicas a sus habitantes. Se encargó la realización de un informe pericial en fecha 30 de mayo de 2000 acerca de la inmisión de ruidos de instalaciones en la vivienda.

La Juez a quo, tras analizar cada uno de los defectos reclamados, centrándose en las conclusiones alcanzadas al respecto por la perito judicial, Doña. Africa , que complementa con las emitidas por el perito Don. Erasmo en el informe pericial practicado en la jurisdicción contencioso-administrativa, que considera desfavorable para el actor, concluye que la condena a la promotora se debe limitar a efectuar las obras de reparación relativas a fisuras en el interior de la vivienda, humedades en el dormitorio de la hija y fisuras y humedades en la fachada. No se valora, por no haberse pedido, las fisuras en el cañón de las escaleras y el espacio ajardinado.

Sí se acoge la reparación de la fachada, en atención a lo dispuesto por la perito judicial, porque precisamente dictamina que las grietas y humedades que admite tienen su reflejo en la fachada exterior, por lo que una correcta ejecución de las obras y la reparación, exige que las obras se acometan A lo que ha de sumarse lo alusión de la actora en el hecho séptimo con relación a las humedades en el dormitorio de la hija y un posible defecto de impermeabilización exterior de la vivienda.

Las restantes peticiones no proceden siendo las periciales contrarias a las afirmaciones efectuadas en la demanda. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro al efecto y las periciales judiciales han resultado concluyentes. Sin que lo prueba testifical propuesta por el demandante permita asumir una consideración distinta.

Asimismo, descarta la Juzgadora la reclamación efectuada en concepto de daños y perjuicios, pues no existe ninguna prueba que permita acreditar y afirmar que las enfermedades que los mismos sufran tengan su origen en las obras acometidas por la demandada.

Pues bien, este Tribunal revisado el contenido de los autos y el resultado de la prueba practicada, no puede sino compartir, por acertados, los argumentos recogidos en la resolución apelada. Por lo que respecta a las alegaciones vertidas en el recurso del Sr. Gumersindo solicitando de un modo genérico que se condene a la promotora a la reparación de los demás defectos constructivos acreditados en en informe pericial judicial, lo cierto es que la resolución ya acoge la reparación de aquellos defectos que el informe pericial judicial elaborado por Doña. Africa aprecia concurrentes, descartando aquellos que la perito judicial rechaza.

Respecto a las supuestas perturbaciones acústicas producidas por las tuberías bajantes, el informe de Doña. Africa no constata la existencia de ruidos, a pesar de que en la página 13 de su informe ( f 440) se prevé que en el informe se tendrán en cuenta lo establecido en DB-HR, de tal forma que el ruido percibido o emitido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades. Sin embargo, el informe pericial elaborado por el perito Don. Erasmo , en diciembre de 2103, se pronuncia expresamente al respecto de dicha cuestión, concluyendo que no se apreciaron en la visita ruidos que pudieran considerarse anormales. De hecho, consigna en su informe que se dieron instrucciones a la vecina del piso superior para que descargara las cisternas de los baños y pisara el pavimento y no se escucharon ruidos fuera de lo normal( f 388). En el punto 3.e, en respuesta a si en la vivienda del actor se producen fuertes ruidos durante todo el día y la noche que afectan al descanso de los moradores y agravan sus padecimientos y en su caso, si la instalación de la misma incumple la normativa en materia de aislamiento acústica, el perito manifiesta que no apreció ningún ruido fuera de lo normal en el interior de la vivienda y concluye el cumplimiento de la normativa en vigor cuando se solicitó la licencia (f 390).

Por tanto, no se entiende acreditada la existencia de perturbaciones acústicas, con independencia de lo recogido en el informe aportado con la demanda, máxime cuando está datado del año 2000.

Relacionado con lo anterior, compartimos la decisión de la Juzgadora de instancia de no apreciar la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios pues no ha resultado debidamente probado que los padecimientos del actor y su hija guarden relación con la existencia de las deficiencias constructivas acreditadas.

Tampoco puede prosperar la alegación de la recurrente pretendiendo exonerarse de las deficiencias constructivas apreciadas. Tanto el informe Don. Erasmo como el de la Doña. Africa evidencian una serie de deficiencias constructivas imputables a la promotora, sin que pueda aceptarse que se deben a una falta de mantenimiento. Los promotores inmobiliarios profesionales, cumplen una faceta vendedora o contractual respecto de los inmuebles construidos, además de ser agentes constructivos, ejecutándose las obras o edificación en su beneficio, al igual que las ha encargado por propia decisión, siendo ellos quienes eligen y contratan a los técnicos y a la constructora. Es el que 'decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título', como dispone el art. 9.1 LOE , aunque no sea esta ley aplicable al caso.

Por tanto, responden por incumplimiento contractual como vendedor de los edificios o partes edificadas frente a los compradores, conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos y el Código Civil y demás legislación aplicable. Por otro lado, los trabajos de reparación de la fachada sí se encuentran incluidos en las soluciones de la perito judicial, como expresa en la página 46 de su informe, f 473 de las actuaciones.

En conclusión, compartimos las conclusiones valorativas alcanzadas por el Juzgador de instancia, debiendo confirmarse en este extremo la sentencia recurrida dando por reproducidos sus argumentos para evitar innecesarias repeticiones en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto, con desestimación de sendos recursos de apelación.

TERCERO.- COSTAS

Procede imponer las costas de alzada a cada parte apelante ( art. 398 LEC ), debiendo darse al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS sendos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de A Coruña y CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia apelada.

Se imponen las costas de la alzada a cada parte apelante.

Dese al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.