Sentencia Civil Nº 433/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 105/2016 de 21 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0091810

Recurso de Apelación 105/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de División Herencia 898/2014

APELANTE::D. /Dña. Ezequias

PROCURADOR D. /Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

APELADO::D. /Dña. Gabino y D. /Dña. Clemencia

PROCURADOR D. /Dña. JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA

SENTENCIA Nº 433/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

Siendo Magistrado PonenteD. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio sobre División de Herencia, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Gabino y Dª . Clemencia , representados por el Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita y asistidos de la Letrada Dª . Aida , y de otra, como demandado-apelante D. Ezequias , representado por la Procuradora Dª . Isabel Afonso Rodríguez y asistido del Letrado D. Julián Mateos Cuesta.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Cincuenta y Cuatro de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio verbal de oposición a operaciones particionales número 989/2014, se dictó, con fecha 28 de octubre de 2015 , sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'DESESTIMO la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Alfonso Rodríguez en nombre y representación de D. Ezequias al cuaderno particional elaborado por la contadora partidora Dª Aida , sin perjuicio de que el interesado pueda hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandado don Ezequias .

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el3 de febrero último. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 19 de octubre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta el apartado 1º del Fundamento de Derecho Segundo (salvo el inciso 'pese a encontrarse debidamente citado') y no se pronuncia sobre el resto del Fundamento ni sobre el Primero. Se rechaza el Fundamento Tercero (sobre costas).

SEGUNDO. [-Uno.-]Don Gabino y doña Clemencia instaron procedimiento de división judicial de la herencia intestada de don Amadeo (fallecido sin testamento el 4 de noviembre de 2010, padre de los actores) frente a don Ezequias , también hijo del causante, los tres declarados en instrumento notarial únicos herederos universales de don Amadeo .

[-Dos.-]En comparecencia de 21 de febrero de 2015 ante el secretario judicial con intervención de los demandantes y sin presencia del demandado se formó sin suscitarse controversia inventario de los bienes del causante.

[-Tres.-]Se redactó por la contadora partidora doña Aida , designada por los herederos presentes en la comparecencia del 21 de enero de 2015 cuaderno particional con la siguiente valoración y distribución:

Valoración.

[-1.-] El 50 por ciento de la vivienda, en 48.790 euros.

[-2.-] El vehículo Seat en 0 euros.

[-3.-] El vehículo Opel Astra en 3.768,02 euros.

[-4.-] El vehículo Opel Insignia en 9.204 euros

[-5.-] El 50% del saldo del plazo NUM000 en

14.000 euros.

[-6.-] El 50 por ciento del saldo del depósito NUM001 en 10.000 euros.

[-7.-] El 50 por ciento del saldo de la libreta Estrella NUM002 en 6.773,45 euros.

[-8.-] Capital garantizado en la póliza NUM003 con

Groupama Seguros y Reaseguros S.A.U. en 743,94 euros.

[-9.-] Fondo de pensiones Caixa NUM004 ) en

9.983,77 euros.

Total del caudal relicto, 103.263,18 euros.

Importa el haber de cada heredero 34.421,06 euros.

Adjudicaciones.

A don Gabino .

Una cuarta parte indivisa de la vivienda, 24.395 euros.

Pago que le será efectuado por don Ezequias por

el exceso de valor en su adjudicación, 10.026,06 euros.

Total adjudicación, 34.421,06 euros.

A doña Clemencia .

Una cuarta parte indivisa de la vivienda, 24.395 euros.

Pago que le será efectuado por don Ezequias por

el exceso de valor en su adjudicación, 10.026,06 euros.

Total adjudicación, 34.421,06 euros.

A don Ezequias .

Bienes [-3.-], [-4.-] [-5.-], [-6.-], [-7.-], [-8.-] y [-9.-] del

activo, 54.473,18 euros.

Pago a don Gabino , -10.026,06 euros.

Pago a doña Clemencia , -10.026,06 euros.

Total adjudicación, 34.421,06 euros.

[-Cuatro.-]El demandado don Ezequias se opuso a las anteriores operaciones divisorias realizando las peticiones siguientes:

-1.- En primer lugar, instó se declarasen nulas las actuaciones practicadas, al no haber sido emplazado en su domicilio, aduciendo que la citación se dejó en su lugar de trabajo y que, como al mismo no debe acudir todos los días, no tuvo conocimiento de la citación hasta después del día señalado para la comparecencia de formación de inventario.

-2.- Se opone al cuaderno particional presentado, salvo en los concretos extremos que expresamente se reconozcan, habida cuenta de la condición de abogada de la parte promotora que ostenta la designada contadora partidora, doña Aida , lo que tiñe de parcialidad el inventario y el cuaderno presentados.

-3.- Formuló impugnaciones referidas al activo y a la falta de pasivo del inventario y con operaciones particionales concretas (producción de proindiviso indeseable; el Seat Y...... no existe desde hace años; el Opel Astra es propiedad del demandado impugnante; el Opel Insignia también es propiedad del demandado impugnante, aunque se halle a nombre de sus padres y, subsidiariamente, tendría que incluirse en el inventario solo una mitad indivisa, perteneciendo la otra mitad a su madre, doña Petra ; oposición a la inclusión del fondo de pensiones Caixa 20 -bien numerado como [-9.-]-; debe establecerse, como pasivo, la cantidad de 2.056,39 euros debidos a doña Petra , importe de los gastos de sepelio y servicios funerarios pagados por dicha señora).

[-Cinco.-]El Juzgado denegó la declaración de nulidad pedida por auto de 20 de mayo de 2015.

[-Seis.-]En la vista del artículo 787, apartado cinco, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de sustanciación de disconformidad con las operaciones de partición, celebrada el 6 de octubre de 2015, la defensa del demandado formuló tacha de la contadora partidora por interés directo en el asunto (al ser la letrada defensora de una de las partes) y contraposición de intereses con los del demandado (tiempo 10'50'' de la grabación).

[-Siete.-]Tras la vista se dictó sentencia desestimatoria de la oposición y contra tal sentencia ha interpuesto recurso de apelación el demandado, don Ezequias , impugnando el nombramiento de la abogada de los coherederos demandantes como contadora partidora, por razones de parcialidad, idoneidad e incompatibilidad que alteraban el debido equilibrio de medios de defensa entre las partes, por lo que interesaba se acordase en segunda instancia la nulidad radical de las actuaciones. A los efectos del artículo 459 de la ley procedimental alegaba la denuncia tempestiva de la infracción procesal en la primera instancia.

TERCERO.La contadora partidora señora Aida fue simplemente tachada en el acto de la vista sobre impugnación de operaciones particionales, y no recusada, puesto que tratándose de un perito designado por las partes (no designado por el tribunal mediante sorteo) no puede ser recusado ( artículos 124, apartado uno , y 784, apartado cuatro, de la ley procesal civil ). Y sobre la tacha la magistradaa quose pronunció en el apartado segundo del Fundamento Jurídico con el mismo ordinal del auto recurrido.

La señora Aida fue designada contadora partidora en la comparecencia del 21 de febrero de 2015 por acuerdo de los interesados presentes en dicha vista, a la que no asistió el apelante, señor Ezequias . El nombramiento de la contadora partidora hubiese sido procesalmente correcto de haber estado citado en forma el señor Ezequias para dicho acto. Mas ocurre que el apelante fue convocado mediante remisión por correo de copias del decreto de señalamiento para la formación de inventario de 22 de julio de 2014 y de la diligencia de ordenación de 3 de noviembre siguiente (que señalaba nuevo día para la comparecencia) a Mantenimientos e Instalaciones Aclimar S.L., en Alcorcón, lugar de trabajo de don Ezequias , donde fue recibido el envío por doña Camino , sin practicarse ninguna otra diligencia de comunicación, no pudiendo tenerse al demandado por debidamente convocado a la comparecencia de formación de inventario, a la que siguió la de designación de contador partidor, visto lo establecido en el artículo 155, apartado cuatro, segundo párrafo, de la ley adjetiva civil:

'No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158'.

De manera que en el caso de estos autos, la citación por correo dirigido al lugar donde el interesado desarrollaba su actividad laboral no ocasional (mismo artículo 155, apartado tres, primer párrafo,in fine), sin ser entregado por el agente postal al interesado, y teniendo por objeto la personación en juicio de la parte, aún no representada por procurador, hubiese sido válido el llamamiento si el interesado hubiese llegado a comparecer al acto, pero es insuficiente si, como sucedió en este caso, no se personó en el mismo. Las normas sobre emplazamiento al juicio de quien aún no está representado por procurador no son susceptibles de una interpretación flexible, puesto que lo que se halla en juego es la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al proceso de la persona que ha de ser citada para su personación en un juicio que le afecta. Como en el nombramiento de la contadora partidora que se impugna en esta apelación tuvo influencia directa la inasistencia del recurrente a la comparecencia, sin que el mismo hubiese sido citado en forma para dicho acto, procede decretar la nulidad interesada ( artículos 225, tercero , y 227 de la ley procesal civil ).

CUARTO.Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según se establece en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y Cuatro de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. Y DECLARAMOS LA NULIDAD de la sentencia recurrida y de todo lo actuado desde el inicio de la celebración de la comparecencia para formación de inventario, CON RETROACCIÓN de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la citación de los interesados para tal comparecencia, debiendo señalarse nuevo día para la práctica del inventario y continuar el procedimiento por sus trámites.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 105/16, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.