Sentencia CIVIL Nº 433/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1265/2015 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148119045
Recurso de apelación 1265/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 447/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Estela , Matilde , Valle
Procurador/a: Josefa Manzanares Corominas
Abogado/a: DAVID CIRERA MORA
SENTENCIA Nº 433/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 12 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, Dª Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dª Isabel Adela GARCIA DE
LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 1265/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de julio de 2015 en el procedimiento
nº 447/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en el que es recurrente
CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Estela , Valle i Matilde y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Estela , Dª. Matilde y Dª. Valle representado por el PROCURADOR Dª. Dª. JOSEFA MANZANARES COROMINAS contra CATALUNYA BANC, S.A. debo declarar la nulidad de la orden de compra de los productos denominados participaciones preferentes de la emitidas por CAIXA CATALUNYA REFERENTICAL ISSUANCIE LIMITED 'serie A' de fechas 07/02/2000, 08/02/2000, 05/04/2000, 04/07/2000, 04/01/2001, 26/04/2001, 13/08/2001, 04/01/2001 y 02/04/2008, por vicio invalidante del consentimiento, con la consecuencia de la restitución de aportación en su día efectuada por los actores, debiéndose restar las cantidades percibidas por los actores en concepto de interés así como el dinero recibido en el canje; con más los intereses y expresa condena en costas a la demanda.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formularon las demandantes, Doña Estela , Doña Matilde y Doña Valle , contra la demandada, CATALUNYA CAIXA (hoy CATALUNYA BANC S.A.), demanda en la que solicitaban la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes de autos por error en el consentimiento, con obligación de restitución de prestaciones entre las partes, y subsidiariamente, la condena a la indemnización de daños y perjuicios a la demandada por la suma de 32.021,54 € así como los intereses correspondientes desde la fecha de aceptación del canje, con condena en costas a la parte demandada, en ambos casos.

La parte demandante fundamentó su pretensión en que, tratándose las actoras de clientas de perfil minorista, sin conocimientos económico financieros de tipo alguno, aconsejadas por la directora de la oficina 0237 de Navàs donde se comercializaron los productos, oficina de la que la Sra. Estela , que fue quien suscribió las ordenes, era clienta desde hacía muchos años, entidad en la que tenía toda su confianza, adquirió participaciones preferentes, sin saber que se trataba de productos complejos y de riesgo, los adquiridos, operaciones que requerían la máxima protección que exige la normativa del mercado de valores. El dinero invertido provenía del vencimiento de unos plazos fijos que la Sra. Estela tenía en la oficina indicada y la comercialización siempre se producía por ofrecimiento directo de la directora de la oficina. No se le informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, contratando la actora, que no tiene más estudios que los básicos y siempre ha trabajado en una casa de campesinos cuidando animales y de la familia, aconsejada por los empleados de la oficina bancaria donde se comercializaron los productos, en la creencia de que se trataba de productos sin riesgo y no productos complejos y de riesgo. Con posterioridad al canje obligatorio acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria la demandante procedió a la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: caducidad de la acción de anulabilidad; ausencia de asesoramiento; ausencia de falta de información; no concurrencia de vicio en el consentimiento; improcedencia de indemnización de daños y perjuicios; y ausencia de daño.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona el 23 de julio de 2015 estimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la parte demandada.

Rechazó la sentencia recurrida la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad formulada por la parte demandada y estimó la acción de anulabilidad por entender que la parte demandada no cumplió con su deber de información, lo que provocó error en la demandante que vició su consentimiento al contratar. Declaró la nulidad de las órdenes de compra y acordó la recíproca restitución de prestaciones entre los contratantes.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Confirmación de los contratos de compra de valores cuando, de conformidad con lo previsto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y resolución de entidades de Crédito, y de la Resolución de 7/6/13 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc S.A. de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, la parte actora hizo efectiva dicha conversión, y decidió voluntariamente vender al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones de Catalunya Banc S.A.

resultantes del canje. Con ese acto dispositivo, y también a través del cobro de rendimientos durante la vida de los contratos, se ha desprendido del objeto del contrato cuya restitución interesa, ya no posee la cosa, no podrá restituir nada ni será posible una hipotética ejecución de sentencia, y habría quedado extinguida la acción de anulabilidad, considerando culposa dicha venta voluntaria al FGD; 2º Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento del deber de información por la demandada, por cuanto, fueron entregadas a la actora las órdenes de compra, los trípticos folletos informativos de la emisión y habiéndose realizado test de conveniencia en cuanto a la orden correspondiente al año 2008 que se negó a realizar la actora; además la demandante recibió información relativa a las valoraciones y rendimientos de su inversión; y 3º Impugnó la condena en costas solicitando su no imposición, por entender que concurren dudas de derecho importantes como las que se refieren a la caducidad de la acción, objeto de diferentes interpretaciones por los Tribunales.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

No son objeto de controversia y constan documentados en las actuaciones, los siguientes hechos: 1º La parte demandante, suscribió con la demandada, CATALUNYA BANC S.A. (sucesora de Caixa Catalunya) órdenes de compra de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuane Limited, por importe total nominal de 48.000 €, entre el 7/2/00 y el 31/3/08.

2º Por resolución de 7/6/13 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, se procedió a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes y su canje o conversión en nuevas acciones emitidas por CATALUNYA BANC S.A.

3º En fecha 18/6/13 se ofertó a la demandante la compra de las acciones de Catalunya Banc S.A. de las que era titular, por el Fondo de Garantía de Depósitos, por la suma total de 15.978,46 €, oferta que fue aceptada por la actora.

4º Las demandantes no tienen formación ninguna en productos financieros.



TERCERO.- Naturaleza jurídica Participaciones preferentes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6/10/16 dice lo siguiente sobre las características de las participaciones preferentes: ' 1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes...'.

Se trata, por tanto, de un producto de inversión complejo y de alto riesgo, que puede generar rentabilidad, pero también importantes pérdidas del capital invertido.



CUARTO.- Deber de información.

El deber de información resultaba obligado incluso antes de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pues en aquéllas fechas anteriores ya existía obligación de información y de comportamiento diligente y leal por parte de la entidad demandada. La propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas ' Normas de Conducta ' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como Anexo un ' Código General de Conducta ' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes ' la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1) y se establecían entre las obligaciones de la entidad para con sus clientes (art. 5 ' Información a los Clientes' ), las siguientes: 1. Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos. 2. 'disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes'. 3. Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV estableció la obligación de las entidades que prestasen servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo '.

El artículo 60 del RD 217/2008 establece las condiciones que ha de cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa (ha de ser exacta y no ha de destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin que indique también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; ha de ser suficiente y se ha de presentar de forma que sea comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, y no ha de ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes). El artículo 62 del mismo texto exige que la información que prevé la norma se facilite a los clientes minoristas con antelación suficiente al contrato y en un soporte duradero o en una página web que cumpla determinados requisitos. Y los artículos 72 y siguientes regulan la evaluación de la idoneidad y la conveniencia a la que se refiere el artículo 79 bis.6 y 7 de la LMV.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 7/10/16 (en un supuesto en el que se analizaba la comercialización de obligaciones de deuda subordinada, pero, plenamente trasladable a los casos de suscripción de participaciones preferentes como es el caso analizado por la STS de 16/11/16 ), el conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar este tipo de productos de inversión no es una cuestión accesoria sino esencial del contrato que constituye causa principal de su celebración.

De igual modo, las empresas que ofrecen estos productos deben proceder, según la normativa existente antes de la transposición de la Directiva MIFID (la LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El deber que pesa sobre la entidad financiera no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto (en este caso, obligaciones subordinadas) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

Tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Como afirmó la sentencia del Tribunal Supremo de 3/2/15 , el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene.

En el caso de autos, partiendo del presupuesto de que las demandantes eran clientas de perfil minorista, conservador y ahorrador, y de que los productos adquiridos son considerados como complejos y de alto riesgo, no consta proporcionada información suficiente, ni antes ni al tiempo de la contratación. En el presente supuesto, no consta que se explicara la naturaleza del producto ni sus riesgos a la actora, ni que se realizara estudio previo de sus condiciones económicas para asegurarse la entidad, de la adecuación del producto ofrecido al perfil conservador y ahorrador de la misma. Al contrario, el Sr. Jose María , director de la oficina donde se suscribieron los productos, que declaró como parte en el acto de juicio oral, afirmó que la Sra.

Estela , con quien trataba el Sr. Jose María , era una clienta ahorradora que siempre contrataba productos garantizados. Añadió que los de autos, las participaciones preferentes, eran productos de ahorro normal, sencillo, que se ofrecía a clientes que estaban interesados en ahorrar, y que a la señora Estela no se le informó de riesgos de clase alguna porque en aquellos momentos no había tales riesgos, ya que se trataba de un producto garantizado por la Caja y era impensable que la entidad pudiera ir mal. Para las órdenes suscritas estando ya en vigor la normativa MIFID (año 2008) no consta realizado ninguno de los test mencionados, ignorándose los motivos (en la orden de 31/3/08 se hizo constar que no fue posible practicar el test de conveniencia, por lo que no era posible determinar la conveniencia de la inversión) y sin que se supliera tal ausencia documental por una información suficiente y leal. Ninguna otra prueba se ha practicado en autos tendente a demostrar la concreta información proporcionada a las actoras al tiempo o con anterioridad a la suscripción de las órdenes de autos.

Siendo cierto que no estaba la demandada obligada con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID, a practicar test de idoneidad o de conveniencia, a lo que sí estaba obligada era a proporcionar una información leal y diligente en los términos que han quedado indicados, que, en el caso de autos, no proporcionó. Con posterioridad a esas fechas sí estaba obligada a realizar los indicados test, que ni cumplimentó ni informó adecuadamente a las demandantes acerca de la naturaleza y riesgos de los productos.

No pueden llenar el requisito de la información, los actos posteriores a que alude la parte recurrente, como son el haber poseído la propiedad de dichos títulos durante años durante los cuales cobraron los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos, o haber recibido la actora información fiscal pues, como decimos, la información debe proporcionarse con antelación y no con posterioridad, y además, incumbe a la demandada y no al cliente proporcionar dicha información. A quien incumbía el deber de informar era a la demandada, con independencia de que la información completa estuviese publicada y registrada en la CNMV, lo que de nada sirve si no se ha informado a los clientes con anterioridad de manera clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal al demandante ( sentencias del Tribunal Supremo de 20/11/15 y 15/12/15 ), y en absoluto suple la falta de información a la demandante.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser las demandantes, clientes minoristas, ahorradoras, y pese a tratarse de personas con nulos conocimientos financieros, lo cierto es que no se proporcionó la información a que estaba obligada la entidad demandada, ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente. Y la información que se proporcionó fue completamente errónea en cuanto a la verdadera naturaleza y riesgos que el producto entrañaba.

Acreditada la deficiente y errónea información proporcionada, y que las demandantes no dispusieron de información adecuada respecto de los productos que contrataron, no cabe sino concluir, que el error con que contrató la parte actora en la creencia de que se trataba de un producto seguro y sin riesgo, fue esencial y fue excusable, viciando el consentimiento prestado en la contratación.



QUINTO.- Confirmación del contrato. Actos propios.

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento. En este sentido se contempla en el art. 111.8 del Código Civil de Catalunya: ' Nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual '.

El artículo 1.311 del Código Civil establece lo siguiente: ' La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo '.

El Tribunal Supremo se ha referido tanto a la doctrina de los actos propios como a la convalidación o confirmación aludidas en el recurso, entre otras, en sentencia de fecha 6/10/16 , en la que ha dicho lo siguiente.

Actos propios ' 1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre .

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia '.

Y en cuanto a la convalidación , ' 3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: «Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . ....

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas, hasta bien entrado 2009 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 CC ...'.

El canje y la posterior venta de las acciones consecuencia del canje obligatorio, se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (dictada en cumplimiento de los fines establecidos en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. En virtud de esta Resolución tuvo lugar, primero el canje obligatorio de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por la demandante y su sustitución por acciones de la demandada, y después, la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las mencionadas acciones, como consecuencia de la oferta de adquisición voluntaria de acciones formulada por esta entidad.

Tampoco puede sostenerse que el haber vendido las acciones canjeadas al FGD son actos propios que contradicen las acciones ejercitadas, pues como venimos diciendo la restitución recíproca de prestaciones es una consecuencia prevista en la ley ( artículo 1303 del CC ), en aquellos casos, como el de autos, en los que el incumplimiento grave de las obligaciones de la demandada ha dado lugar a la nulidad del contrato.

El ejercicio de esta acción de anulabilidad no es incompatible ni con el hecho de no haber recurrido en vía administrativa la resolución del FROB, a lo que no estaban obligadas las demandantes, ni con la posterior venta de las acciones canjeadas al FGD, que no fue sino la única e imperiosa solución que se les ofrecía a los clientes afectados por esa venta masiva ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

En el caso de autos no se trata de que las demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de los productos de autos, y optaran por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad la demandante decidió aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos como la única e imperiosa solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

En consecuencia, no pudiendo entenderse que exista conocimiento en los términos expresados, no es de aplicación, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, el supuesto de pérdida voluntaria o culposa de la cosa a que se refiere el artículo 1314 del Código Civil . A tenor de lo expresado no puede entenderse que los actos a que alude la parte recurrente puedan considerarse actos convalidantes del negocio ' genéticamente viciado por error en el consentimiento', ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, ni tampoco suponen un conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error .



SEXTO.- Costas.

Impugnó la parte recurrente la condena en costas realizada en la instancia solicitando su no imposición, por entender que concurren importantes dudas de derecho, como las que se refieren a la caducidad de la acción, objeto de diferentes interpretaciones por los Tribunales.

Al respecto de esta cuestión, esta Sala ha venido diciendo que no aprecia tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 sino, además, a la previsión contenida en el artículo 122.5.1 Código Civil de Catalunya en cuanto expresamente declara que ' El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 16/9/15 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona el 23 de julio de 2015 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.