Sentencia CIVIL Nº 433/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 817/2016 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 817/16 - AUTOS Nº 1344/15
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA
ASUNTO: ORDINARIO
PONENTE ILTMO. SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 433/17
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación - Rollo Nº 817/16 - los autos de Juicio Ordinario nº 1344/15, del Juzgado de
1ª Instancia nº 8 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Doppler Management y Proyectos S.L.,
representada por el Procurador D. Carlos Luis Pareja Gila contra Niños Luchando S.L., representada por el
Procurador D. Gonzalo de Diego Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dieciseis de julio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Pareja Gila en nombre y representación de la entidad DOPPLER MANAGEMENT Y PROYECTOS S.L. debo condenar y condeno a la entidad NIÑOS LUCHANDO S.L.

a abonar a la actora la cantidad de SIETE MIL CATORCE EUROS CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (7.014,62 €) más el interés legal de dicha cantidad a partir del día 16 de junio de 2015, debiendo en cuanto a las costas, cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º.- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Gonzalo de Diego Fernández en nombre y representación de la entidad NIÑOS LUCHANDO S.L. : Debo declarar y declaro el incumplimiento parcial por parte de la entidad DOPPLER MANAGEMENTE Y PROYECTOS S.L. del contrato de ejecución de obra de fecha 10 de septiembre de 2014.

Debo condenar y condeno a dicha entidad a ejecutar a su costa las reparaciones en el local de la actora en la forma descrita por el perito Sr. Carlos Antonio salvo la partida relativa a la pared, que podrá efectuarla en dicha forma o en la prevista en el informe del perito Sr. Pedro Enrique .

En cuanto a las costas de la reconvención, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO .- La actora principal es 'DOPPLER MANAGEMENT Y PROYECTOS S.L.,' y la demandada, actora reconveniente 'Niños Luchando S.L.,'. La sentencia estimando parcialmente la demanda principal condena a 'Niños Luchando S.L.,' a pagar a la actora 7.014,62 €, pagando cada parte sus costas y las comunes por mitad y, estimando asimismo la demanda reconvencional condena a 'DOPPLER MANAGEMENT PROYECTOS S.L.,' por incumplimiento parcial del contrato de ejecución de obra de 10-9-2014, a ejecutar a su costa las reparaciones a realizar en el local en la forma descrita por el Perito Sr. Carlos Antonio , salvo la partida relativa a la pared, que podrá efectuarse en dicha forma o en la prevista en el informe del Perito Sr.

Pedro Enrique , pagando cada parte sus costas de la reconvención y las comunes por mitad.



TERCERO.- La actora 'DOPPLER MANAGEMENT Y PROYECTO S.L.,' interpone recurso de apelación, pidiendo se revoque parcialmente la sentencia y se estime totalmente la demanda imponiendo a la contraria las costas de instancia, sin expresa imposición de las costas de esta alzada. Mantiene que no es conforme a derecho respecto a la apreciación relativa 'la fecha de entrega' de la obra y, la penalización por retraso en la entrega de 3.500 € (35 dias por 100 €), cantidad que en virtud de la compensación judicial minora en el escrito de demanda. Dice la sentencia que debe entenderse como fecha de entrega el momento en que la dirección facultativa dictamina la finalización de la obra, considerando lo fue el 3-11-2014 . Entiende la actora recurrente que ella entregó la obra dentro del plazo convenido, no siendo aplicable por lo tanto la clausula penal.



CUARTO.- 'Niños Luchando S.L.,' interpone asimismo recurso, alegando no procede como pretende la contraria, limitar la cuantia del recurso a 3.500 €, debiendo respetarse la fijada en la demanda de 9.644,23 €.



QUINTO.- Continua el recurso de 'Niños Luchando S.L.,', en cuanto añade en su recurso la contraria que la obra no está comprendida en la Ley de Ordenación de la Edificación. Tal y como tiene declarado el T.S., entre otras en Sentencia de 13 de Mayo de dos mil dos, Sala 1 ª, la doctrina de esta Sala, viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de Mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de Junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy art. 218 Ley 1/2000 de la L.E.C ., resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.



SEXTO.- La demandada acreditó con el oportuno, o sea el certificado final de la obra, la finalización, el 3-11-2014, al cual el art. 6.4 de la Ley 39/1999 de Ordenación de la Edificación , asigna la función de acreditar la fecha de conclusión de la referida obra. Terminada el 3-11-2014, se determina un retraso de 35 días, a los que aplicando la clausula 3ª del contrato, se fija una penalización de 3.500 €.

SEPTIMO.- La contraria (actora principal), invoca una declaración responsable de actividad presentada el 3-10-14 en el Ayuntamiento para entender la finalización de la obra desde tal fecha. El art. 40 de la Ordenanza Municipal de Licencias, Obras e Instalaciones lo que dicen es que permiten el inicio de la actividad desde el dia de su presentación, pero siempre que se cumplan los demás requisitos sectoriales y autorizaciones necesarias (art. 45.1 de la Ordenanza). La declaración responsable no sustituye al certificado final la obra. La recepción tendrá lugar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su terminación (art. 6.4 de la Ley O.E.).

OCTAVO.- La contraparte (actora principal) mantiene cumplió su obligación de entrega el día 3-10-14.

Pero la obra no estaba terminada físicamente el 3- 10-14. Le faltaba el suministro de agua en dicha fecha, e incluso le seguia faltando el 3-11-14. Tenia charcos de agua en el suelo el 3-11-2014 (lavabo y water). El lavabo o evacuaba agua el 3-11-14. La obligación de entrega debe entenderse en su aspecto físico y jurídico.

La sentencia, por ello debe ser confirmada por firmarse la terminación de las obras en el día que acredita el certificado final de las mismas, conforme solicita el actor reconvencional.

NOVENO.- Solo quedan al margen de la L.O.E., las construcciones de infraestructuras (carreteras, pantanos etc). En el supuesto que examinamos hay obras de acondicionamiento del local subsumibles en la L.O.E. Don Valeriano envió la documentación correspondiente al proyecto. El Perito Don Pedro Enrique dice en su informe: '...atendiendo al proyecto que está redactado, dirigido por el Arquitecto D. Juan Ignacio '. El proyecto se refiere al acondicionamiento de un local para convertir una tienda de decoración en una academia de música con cabinas insonorizadas, empleándose hormigón, muros y losas macizas, baño nuevo adaptado, 26 cm de demolición de suelo, tabiques acústicos dobles, instalación eléctrica adaptada, demolición de carpinterias, mochetas, molduras, escaparate nuevo, etc., etc.,. Las obras se subsumen en la L.O.E. siendol de aplicación el art. 64 de la misma (art. 2.2.b). El 3-11-14, fecha de certificado final de la obra, debe tenerse como fecha final de la misma, como hemos dicho.

DECIMO.- El art. 58.1 de la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Granada, ya referida, determina que la finalización de las obras se comunicará acompañada del certificado final de las mismas, firmado por el Director de la obra y del de ejecución. Pide la demanda reconveniente la confirmación total de la sentencia con condena en costas.

UNDECIMO.- Debe condenarse al apelante al pago de las costas del recurso ( art. 398-1, L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Se condena al apelante al pago de las costas del recurso. Dese al depósito si se hubiere constituido el destino legal. La presente es susceptible de recursos extraordinarios por interés casacional e infracción procesal, a interponer ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.