Sentencia CIVIL Nº 433/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 399/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00433/2018
SENTENCIA.- nº 433/18
ILMOS. MAGISTRADOS
Presidente
D. Miguel Alvaro Artola Fernandez
Magistrados
Dña. Ana Calado Orejas
Dña. María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a ocho de noviembre del año dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Palma, bajo el número
127/2017, Rollo de Sala número 399/2018, entre partes, de una como demandada y apelante IBEROSTAR
HOTELES Y APARTAMENTOS S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Magina
Borrás Sansaloni y asistida del Letrado D. Gabriel Le-Senne Presedo, de otra, como demandante y apelada, la
Administración concursal de VIAJES IBERIA S.A.U, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo
Abril y asistida del Letrado D. Eduardo Magri Almirall.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 28 de marzo de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA SOCIEDAD 'VIAJES IBERIA SAU', representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, contra la también Sociedad 'IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS S.L.', representada por la Procuradora Dª.

María Borrás Sansaloni, CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA a pagar a la parte actora la cantidad de QUINCE MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (15.532,37 EUROS), con los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, calculados desde la fecha en que tenía que haberse efectuado el pago hasta su satisfacción, con imposición de costas a ninguna de las partes, con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la expresa sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La parte demandada y ahora apelante recurre la resolución de instancia instando un pronunciamiento por el que se desestime la demanda y, subsidiariamente, se revoque el pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Los motivos de apelación son los siguientes: -prescripción de la acción ejercitada.

-Retraso desleal en la reclamación actora.

-Falta de prueba de la deuda cuyo pago se reclama.

-Compensación.

-Existencia de serias dudas de hecho y de derecho que excluyen la condena en costas.



SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación la parte demandada invoca haber prescrito la acción ejercitada por el transcurso del plazo de tres años regulado en el artículo 1967.1º del Código Civil al enmarcarse la relación entre las partes en el servicio de agente.

La resolución de instancia rechaza la excepción por entender que el plazo de prescripción aplicable es el de quince años previsto en el artículo 1964 del Código Civil en su anterior redacción, al considerar que la relación entre las partes era compleja, 'a caballo entre el contrato de arrendamiento de servicios, agencia y compraventa'. En cualquier caso, el examen de las actuaciones revela que la discusión sobre la naturaleza de la relación entre las partes y el plazo de prescripción aplicable resulta irrelevante. Y ello porque, aun considerando aplicable el plazo más breve de tres años, partiendo de la fecha que propone la propia parte demandada (31 agosto 2012), por aplicación del artículo 1973 del Código Civil, se habría interrumpido su cómputo a través de la reclamación que la actora giró a la demandada el 2 de julio de 2015 mediante correo electrónico (documento nº6 de la demanda), por lo que, a la fecha de presentación de la solicitud de proceso monitorio (20 septiembre 2016) la acción no habría prescrito.

Con carácter subsidiario al instituto de la prescripción, la parte invoca la aplicación de la doctrina del retraso desleal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 señala que 'La sentencia 872/2011, de 12 de diciembre , con cita de otras muchas, analizó con detalle el retraso desleal, al decir: 'El art. 7.1 CC establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'.

La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

'Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.

'Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

'En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe'.

Y, en fin, en las sentencias 301/2016, de 5 de mayo , y 530/2016, de 13 de septiembre (pleno), dijimos: 'La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 )'.

En el supuesto de autos no se aprecian los elementos propios de la doctrina que se pretende aplicar.

Fundamenta la apelante su motivo en que la actora pudo compensar el saldo que ahora reclama en las liquidaciones que se efectuaban, situando esa posibilidad en el ejercicio 2012. Pues bien, aun partiendo de que las partes efectuaran liquidaciones periódicas de los saldos que resultaban de su relación, no puede considerarse que haber dejado de incluir en ellas las facturas que se reclaman represente un acto inequívoco de la actora de renunciar a obtener su abono. La liquidación de los saldos a que alude la parte pudiera no ser inmediata, habiendo señalado D. Eulogio , quien intervino en el interrogatorio de la parte demandada, que si algún saldo presentaba dudas, no se compensaba hasta una vez despejadas. A ello se une que, fechadas las facturas entre diciembre de 2011 y agosto de 2012, la ahora actora fue declarada en estado de concurso en fecha de 4 de abril del año 2013 según el documento nº2 de la demanda, no habiendo transcurrido ni un año desde que se emitió la última factura.



TERCERO.- Sostiene la apelante que no ha quedado acreditada la deuda que se reclama, no considerando suficiente a tales efectos las facturas que se unen a la demanda.

Sobre el valor de los documentos privados se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2018 ' El propio Tribunal Supremo analizando el artículo 1255 Código Civil tiene dicho que nada impide dar relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de las pruebas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1989 , 26 de mayo de 1990 , 27 de octubre de 1992 , 18 de noviembre de 1994 , 14 de marzo de 1995 y 19 de julio de 1995 ). De ahí que pueda darse la debida relevancia probatoria a un documento privado, siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio o medios susceptibles de acreditar dicha autenticidad y de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba y ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate, siendo la admisibilidad de este medio más amplia cuando se trata de obtener la mera constatación de un hecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 23 noviembre 1990 , 6 febrero 1992 , 19 julio 1995 y 3 abril 1998 ).

En este tipo de relaciones negociales la prueba documental suele estar constituida por facturas y albaranes; la factura es un documento privado, emitido por una sola de las partes y, por lo tanto, no puede tener plena eficacia probatoria; la jurisprudencia, en cuanto al valor probatorio que se ha de reconocer a las facturas unilateralmente expedidas por la parte actora, en las que no consta el reconocimiento por el deudor a quien perjudican, niega que tengan valor por sí solas, debiendo acudirse a otros elementos probatorios que corroboren su contenido. En este sentido puede citarse la sentencia de este tribunal de 24 de julio de 2012 '.

La Magistrado de instancia, valorando el conjunto de la prueba practicada, considera justificada la deuda que se refleja en las facturas, debiendo destacarse cómo quien intervino en el interrogatorio de la parte demandada, D. Eulogio , manifestó que los servicios de la actora se encargaban para gestionar viajes de sus empleados, reconociendo que la mayor parte de los nombres que se recogen en las facturas se corresponden con empleados suyos, hallándose a su disposición el desvirtuar ese elemento probatorio.



QUINTO.- La resolución excluye la compensación que pretende la parte apelante por no concurrir los presupuestos legales.

El examen del recurso exige partir de la situación concursal en que se halla inmersa la entidad actora.

Sobre la cuestión controvertida se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia incorporada a las actuaciones de fecha 18 de mayo de 2017, en la que se recoge la de 24 de octubre de 2016. Se razona en la citada resolución que: 'Distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial.

En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( sentencias, entre otras, de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 y 12 marzo 2004 , citadas todas ellas en la sentencia de 14 de marzo de 2012- ROJ: STS 1593/2012 ).

Sobre la cuestión planteada en el presente procedimiento este tribunal ya se ha pronunciado en otro en el que eran parte otras dos sociedades que forman parte de los grupos Orizonia e Iberostar. Es la sentencia de 24 de octubre de 2016 , en la que se resuelve en los siguientes términos:

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 no ofrece dudas interpretativas cuando con relación a los grupos de empresa señala que. 'cada una de las sociedades integradas en un grupo de sociedades tiene una personalidad jurídica y un patrimonio independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia y, por tanto, de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios'.

De ello se infiere que Orizonia no es lo mismo que Viajes Iberia S.A.U. y que Balear de Inversiones Financieras, S.L. tampoco es lo mismo que Grupo Iberostar.

Como es sabido, el primero de los requisitos que exige el artículo 1196 del Código Civil es que 'cada uno de los obligados lo esté principalmente, u sea a la vez acreedor principal del otro', y por lo anteriormente dicho, en el presente caso, no concurre esa identidad correlativa de partes acreedora y deudora.



TERCERO.- Pero es más, del informe de la administración concursal obrante en autos, y en el que la demandada apelante funda su recurso, se deduce que el sistema de 'cash pooling' consiste en la gestión centralizada de la tesorería de las empresas integradas en un grupo, por un lado, y en otro grupo, por el otro, de modo que los pagos se llevan a cabo de grupo a grupo. Es decir, las sociedades, como la actora, integradas en Orizonia, ponen en común los excesos de tesorería y con ellos pagan al Grupo Iberostar. Si se acepta que ese era el modo de liquidación de saldos entre los grupos, frente a una reclamación como la presente, ejercitada por una sociedad del Orizonia, solo podría oponer compensación el 'Grupo Ibersotar', y, por tanto, la demandada Balear de Inversiones Financieras S.L., carece de legitimación para hacerlo.

Correlativamente, lo que podría haber opuesto la demandada es la falta de legitimación activa porque la existencia del acuerdo de 'cash pooling' impedía la reclamación individualizada del crédito de una de las sociedades integrantes del grupo, excepción que no ha invocado.



CUARTO.- Una cosa es que entre las partes se instaurase un sistema de 'cash pooling' para la liquidación centralizada de saldos y otra muy distinta es que ello implicase una novación de los contratos en los que los saldos se generaban, o la existencia de un pacto de no reclamar individualmente, cada una de las sociedades. (...) No concurren, en conclusión, los requisitos para poder apreciar la compensación legal en los términos en los que se ha planteado la cuestión, como producida con anterioridad a la declaración del concurso, como aquella cuyos requisitos ya hubieran existido con anterioridad a la declaración, en los términos del artículo 58 de la Ley Concursal , para la que se mantiene la competencia del juzgado de primera instancia y de este tribunal de apelación. No así para la apreciación de la compensación judicial, que se declara en un procedimiento, en cuyo caso la competencia debe atribuirse al juzgado de lo mercantil. De hecho se ha planteado un incidente concursal en esos términos. Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos'.

La aplicación del criterio aplicado por esta Sala conduce a la desestimación del recurso.

Se excluye que concurran los presupuestos de la compensación legal conforme al artículo 58 de la Ley Concursal, incumbiendo la de carácter judicial al Juez del concurso que, como consta en las actuaciones, ya se ha pronunciado a través del oportuno incidente pendiente de recurso según señalan las partes.

Co mo se apunta en distintos momentos de la resolución de instancia, apreciar judicialmente el instituto que se invoca por la demandada no corresponde al Juez de Primera Instancia que conoce de la demanda interpuesta por la Administración concursal, sino al Juez del Concurso. El artículo 8.1º de la Ley Concursal atribuye al Juez del concurso el conocimiento de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado. A su vez, y como consecuencia de ello, el artículo 58, al tratar de la compensación y los efectos que puede producir en el seno del concurso, remite las controversias que sobre ella se pudieran plantear al trámite del incidente concursal.

No puede negarse que la alegación de un crédito compensable tiene lugar mediante el ejercicio de acción civil frente a la concursada cuyo conocimiento corresponde al Juez del concurso, quedando al margen de la competencia del Juzgado de Primera Instancia. Precisamente esa falta de competencia excluye la existencia de cuestión prejudicial civil, al no desplegar efecto alguno en el presente procedimiento la resolución que pudiera dictarse en sede de recurso contra la resolución del Juez del concurso.

Por ello, no puede más que desestimarse el recurso y confirmar la resolución impugnada.



SEXTO.- Fi nalmente, la parte se alza contra el pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales, alegando que concurren serias dudas de hecho y derecho que deben excluir la condena a su pago.

La Sentencia de esta misma Sala de 30 de junio de 2017 se pronuncia sobre lo que deba entenderse por serias dudas de hecho al señalar que 'La excepción a la regla del vencimiento es la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez. La apreciación de si en un caso concreto concurren las 'serias dudas de hecho', debe basarse en las siguientes premisas: - La interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción.

- El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso el proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio'.

En el supuesto de autos no se aprecian dudas de hecho ni sobre el derecho aplicable que puedan justificar la no imposición de costas, por lo que se desestima el motivo.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación obliga a imponer a la parte apelante el pago de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Borrás Sansaloni, en nombre y representación de IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS S.L, contra la Sentencia dictada en fecha de 28 de marzo del año 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma en los autos de Juicio Ordinario del que el presente rollo dimana.

2.Se confirma la expresada resolución en todos sus extremos 3.Se impone a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

4.Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.