Sentencia CIVIL Nº 433/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 341/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 341/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 929/17
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 433
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 31 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 341/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 929/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de D. Jorge y Dña. Guadalupe , representados por la Procuradora Dña. Mª Isabel
Pancorbo Soto y defendidos por el Letrado D. Antonio Moreno Cueto; contra Banco Mare Nostrum, S.A.
, representado por el Procurador D. Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el Letrado D.
Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.

Jorge y Dª. Guadalupe frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera primera h) de la Escritura Pública de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha de 29 de julio de 2009 autorizada por el Notario D. Enrique Emilio González Laá con el número 1405 de su protocolo, debiendo tenerse por no puesta y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 703,16 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

Como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'.

No se ha demostrado la negociación de la cláusula suelo.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017 , que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando el Banco no ha conseguido probar que, con tiempo suficiente, siendo la oferta vinculante de la misma fecha proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.

La única declaración del empleado del Banco, responsable de facilitar la información, sobre el cumplimiento por parte del profesional del deber de transparencia en la contratación realizada con consumidores, respecto de la cláusula litigiosa, no es prueba suficiente para darla por demostrada. Como claramente se desprende de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no es suficiente para dar por acreditado el cumplimiento de la obligación de informar con la declaración de los propios empleados de la entidad financiera, 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. En términos similares, la STS de 25 de febrero de 2016 , aunque en otro contexto de información bancaria, reitera la insuficiencia de tal prueba testifical, cuando no existe rastro documental que justifique que se proporcionó la información necesaria.

Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

El mero reconocimiento por la actora de reunirse una sola vez con la entidad financiera, antes de la escritura, señalando que no se le puso de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, no es suficiente para estimar, como entiende la sentencia apelada, que la consumidora fue adecuadamente informada sobre la cláusula, sin que estableciera en su declaración que las simulaciones abarcaron la consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. El conocimiento de la actora sobre la significación de un interés fijo, variable o respecto del empleo para el último de un referente no significa que la demandante contase con información precontractual suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, de tal forma que los consumidores, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

La formación universitaria específica de la actora, relativa al mundo de la empresa, no supone la adquisición por ella de conocimientos especializados en este tipo de estipulación, sin que tampoco se haya demostrado su previa experiencia en esta clase contratos en los que estuviera incluida dicha cláusula, conociendo sus efectos, ya desplegados.

Por ello, debemos rechazar la valoración de la sentencia apelada sobre la transparencia de la cláusula suelo, que a tenor de lo razonado, en cuanto a su inclusión en el contrato de préstamo de 29 de julio de 2009, debe ser considerada nula.

En todo caso la controversia sobre la aplicación del importe del préstamo resulta intrascendente en este litigio, cuando en definitiva se ha consentido la aplicación de la normativa de consumidores al contrato que nos ocupa, declarándose por ello nula la estipulación de gastos.



SEGUNDO: Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 16 de julio de 2015, como establece la sentencia apelada, con cita de la fundamentación de sentencias anteriores de este Tribunal, mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste último contrato que no cuestiona la entidad financiera profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella, examinando este Tribunal estipulación prácticamente idéntica en múltiples ocasiones.

Su contenido es el siguiente: 'Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- Las partes aquí comparecientes, acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes julio del año 2015, inclusive, hasta el mes julio del año 2016 , será del 2.00 por ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 2,049 por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

Así mismo la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula suelo aplicables al préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa de tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo , aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Fácilmente podemos apreciar, como en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , no solo la introducción sorpresiva del último inciso de la estipulación, sino también que no tiene por objeto, solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de julio de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de julio de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato' , sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

Por todo ello, debe estimarse el recurso, y la demanda, también en cuanto a la declaración de ineficacia, por falta de transparencia, de la declaración de los prestatarios en documento de 16 de julio de 2015, sobre que la cláusula suelo fue 'aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', estimando procedente la liquidación de la cantidad pagada en exceso establecida en la demanda, por la nulidad de la cláusula suelo, con intereses legales, STS de 24 de febrero de 2017 , conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 C; teniendo en cuenta que la demandada al contestar la demanda o en el curso del proceso no es capaz de fijar otro importe a devolver, o indicar en que yerra o se equivoca la liquidación de la actora, debiendo en consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 405.2 LEC , pese a la impugnación genérica de la contestación, considerar el silencio de la demandada sobre el comportamiento del préstamo son cláusula suelo, como admisión tacita, teniendo en cuenta a su vez el contenido del artículo 217.7 LEC , y la ausencia en las actuaciones de los medios fácilmente disponibles al alcance de la entidad financiera para justificar la incorrecta liquidación de la parte contraria, solo cabe reiterar que procede estar a la liquidación del importe a devolver señalado por la parte demandante.

En cualquier caso, sin perjuicio de la petición del recurso, respecto de confirmación de los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, señalar que, en cualquier caso, dada la importante reducción en gastos de la cantidad reclamada, como consecuencia de las nulidades pretendidas, ello hace que en relación al total exigido, solo podamos apreciar una estimación parcial de la demanda, en la consecuencia en cuanto a costas, dada la importancia económica de lo dejado de percibir.



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede imponer las costas generadas por la interposición del recurso de apelación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Jorge y D.ª Guadalupe , contra la Sentencia de 14 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 929/2017, revocando dicha resolución parcialmente, en cuanto procede declarar también, en definitiva, la nulidad de la cláusula relativa al límite de la variación del tipo de interés aplicada en el contrato de préstamo hipotecario, de 29 de julio de 2009, así como la estipulación incluida en documento de 16 de julio de 2015, relativa a que la cláusula suelo anterior fue 'aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'; condenando a la demandada a reintegrar a los demandantes, 11.011,01 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que proceda imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.