Sentencia CIVIL Nº 433/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 279/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00433/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37046 41 1 2017 0000304
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ICP INCAPACITACION 0000135 /2017
Recurrente: Josefina
Procurador: MARIA DEL MAR SERRANO DOMINGUEZ
Abogado:
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 433 /2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
En la ciudad de Salamanca, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO INCAPACIDAD Nº
135/ 2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , Rollo de Sala Nº 279/2018; han sido
partes en este recurso: como apelante DOÑA Josefina , representada por la Procuradora Doña María del
Mar Serrano Domínguez y bajo la dirección del Letrado Doña María Mar López García, con intervención
del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - El día 12 de marzo de 2018, por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: ' FALLO : ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por el Ministerio Fiscal y DECLARAR, a todos los efectos procedentes en Derecho, LA INCAPACITACIÓN PARCIAL de Josefina por padecer un trastorno que le inhabilita, en el orden personal, PARA CUIDAR DE SU HIGIENE, ASEO PERSONAL Y ALIMENTACIÓN, y en el orden patrimonial, PARA REALIZAR ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES Y DERECHOS QUE EXCEDAN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL DINERO DE BOLSILLO, CONCRETAMENTE, para LOS ACTOS NUMERADOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO DE ESTA RESOLUCIÓN,DECLARÁNDOLE EXPRESAMENTE CAPACITADA PARA EJERCITAR EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO, sin perjuicio de que, si sobreviniesen nuevas circunstancias o un cambio en la situación actual, pueda dejarse sin efecto judicialmente esta declaración o modificarse su alcance.

Igualmente, debo DECLARAR que Josefina quedará SOMETIDA A CURATELA, que se regirá por lo dispuesto en el Título X del Libro I del Código Civil y SE EJERCERÁ POR LA FUNDACIÓN DE ACCIÓN SOCIAL Y TUTELAS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas procesales.

Ofíciese al Registro Civil correspondiente para que se tome nota de la declaración de incapacidad parcial de la persona cuya capacidad resulta modificada por esta resolución al margen de su inscripción de nacimiento .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer, ante este Juzgado y en el plazo de veinte días desde la notificación, RECURSO DE APELACIÓN del que, en su caso, conocerá la Ilma. Audiencia Provincial.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO. - Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: error en la valoración de la prueba por considerar que la recurrente tiene suficiente grado de discernimiento para gobernar su persona y llevar a cabo actividades de la vida cotidiana que no presentan especial complejidad, llevando una vida muy sencilla, sedentaria y tranquila, en una pequeña localidad, por lo que es capaz para su autogobierno, siendo la situación de incapacidad, aunque sea parcial, realmente excepcional y considerando suficiente con la ayuda de los servicios sociales que presta el CEAS; para terminar suplicando, se dicte otra nueva resolución por la que se estime el recurso de apelación planteado, revocando la sentencia dictada con todos los pronunciamientos favorables inherentes a Dª Josefina , así como la imposición de costas.

Dado traslado de dicho escrito al Ministerio Fiscal, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia dictada por el juzgado de instancia y la condena en costas de la recurrente.



TERCERO. - Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la diligencia de examen de la presunta incapaz, así como vista para la ratificación y/o aclaraciones al informe del Sr. Forense, el pasado día 23 de octubre de 2018, con el resultado que obra en autos, produciéndose a continuación la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación y pasando los autos al Ilmo.

Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.



CUARTO. - Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO. - Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. El Ministerio Fiscal interpuso el 18 de abril de 2017 demanda de determinación de la capacidad de Doña Josefina como consecuencia de la comunicación recibida de una trabajadora social del Servicio de Bienestar y Protección Social de la Diputación de Salamanca, en la que se deja constancia de que se trata de una persona con muchas dificultades en el desenvolvimiento personal, sin conciencia de su situación de salud, vivienda, higiene básica y sin una red de apoyo normalizado por lo que es muy vulnerable en el tema económico y sanitario.

2. Admit ida a trámite la demanda y notificada la misma a la demandada, ésta solicita asistencia jurídica gratuita y al 19 de junio de 2017 contesta a la demanda oponiéndose a la misma.

3. Por sentencia de 12 de marzo de 2018 se estima la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal y se declara la incapacitación parcial de Josefina por padecer un trastorno que la inhabilita, en el orden personal, para cuidar de su higiene, aseo personal y alimentación, y en el orden patrimonial para realizar actos de administración y disposición de bienes y derechos que excedan de la administración del dinero de bolsillo, en concreto los enumerados en el fundamento de derecho segundo de la sentencia (los actos patrimoniales a los que se refieren los artículos 271 y 272 del Código Civil) declarándola expresamente capacitada para ejercer el derecho a sufragio activo, sin perjuicio de que, si sobreviniesen nuevas circunstancias o cambiara la situación actual, pueda dejarse sin efecto judicialmente esta declaración o modificar su alcance.

4. La sentencia declara que Josefina quedará sometida a curatela que se regirá por lo dispuesto en el título X del libro I del Código Civil y será ejercida por la Fundación de Acción Social y Tutelas de la Junta de Castilla y León.



SEGUNDO. - Doctrina y jurisprudencia sobre la modificación de la capacidad y sus consecuencias.

5. La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron aprobados en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Ambos textos constituyen jurídicamente Tratados Internacionales, por ende, fuente del Derecho ( artículo 1.5 Código Civil). Estos textos recogen los derechos de las personas con discapacidad y lo más importante, las obligaciones de los Estados parte de promover, proteger y asegurar tales derechos inherentes a la dignidad de las personas.

6. El objetivo principal de la Convención no es otro que el de promover, defender y garantizar el 'goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad' así como promover también el respeto de su dignidad (artículo 1 de la Convención).

7. La propia CE ofrece, ya desde 1978, cobertura suficiente para llevar a cabo políticas activas de integración de discapacitados. Así lo expresa el artículo 49 de la Carta Magna ubicado dentro del Capítulo III del Título I bajo la rúbrica 'Los principios rectores de la política social y económica' aunque utiliza la palabra 'disminuidos', término éste que resulta incompatible con la terminología de la Convención centrada en el término 'discapacidad' y personas con discapacidad.

8. Sin embargo, no se trata únicamente de una cuestión de orden terminológica, sino que la Convención Internacional viene a producir un sustancial cambio en el mundo de la discapacidad con plenos efectos jurídicos vinculantes para los Estados parte que la han ratificado. La cuestión es de un gran calado: se trata de la consideración de las personas con discapacidad plenamente como sujetos titulares de derechos y no como meros objetos de tratamiento y de protección social. Apuesta de forma decida por la transformación de un 'modelo médico o rehabilitador' en un 'modelo social' de la discapacidad.

9. Los principios inspiradores del texto normativo de la Convención son: - El respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas. - La no discriminación. - La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. - El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y condición humanas. - La igualdad de oportunidades. - La accesibilidad. - La igualdad entre el hombre y la mujer. - El respeto a la evolución.

10. La Convención siguiendo dichos principios y reiterando en varios de sus preceptos referidos al ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad declara prohibida expresamente la 'discriminación por discapacidad', entendiendo por tal cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades públicas en todos los ámbitos como el político, el económico, el cultural, el social, el civil o el de otro tipo (artículo 2).

11. El artículo 12 de la Convención, en lógica coherencia con los principios generales de no discriminación y de igualdad de oportunidades expresa cuanto sigue: 12. ' Los Estados partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su capacidad jurídica.

13. Los Estados partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

14. Los Estados partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

15. Los Estados partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardas adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardas asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

16. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria'.

17. La STC 174/2002, de 9 de octubre dice que " En el plano de la constitucionalidad que nos corresponde hemos de declarar que el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el artículo 6 de la Declaración Universal de los derechos humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de la capacidad de obrar afecta a la dignidad de la personas y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10.1 CE ). En consecuencia, la declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley ( artículo 199 Cc ), mediante un procedimiento en el que se respeten escrupulosamente los trámites o diligencias que exigía el artículo 208 CC (y que en la actualidad se imponen en el vigente artículo 759 LECivil que, en la medida en que van dirigidas a asegurar el pleno conocimiento por el órgano judicial de la existencia y gravedad de las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que concurren en el presunto incapaz y que le inhabilitan para gobernarse por sí mismo, que son la causa y fundamento de la incapacitación ( artículos 199 y 200 Cc ), se erigen en las garantías esenciales del proceso de incapacitación. La incapacitación total solo deberá adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre revisable".

18. Nuest ra legislación vigente, tanto el Código Civil como la Ley de Enjuiciamiento Civil, continúan utilizando la terminología que entra en contradicción con el espíritu y la letra de la Convención Internacional, donde se proscribe la supresión o pérdida de la capacidad jurídica (incluida la de obrar) de las personas con discapacidad.

19. Con los procesos judiciales en la normativa española actual se pretende proteger a la persona que no se encuentra en condiciones de decidir por sí misma por haber quedado demostrado en el acto del juicio que es incapaz de hecho, determinando además que desde que se dicta la sentencia no puede realizar todos los actos o determinados actos.

20. La declaración judicial efectuada lleva aparejada el nombramiento de un representante legal que supla las restricciones o la supresión judicial del autogobierno de la persona, de suerte que pasa a actuar en nombre del sujeto y siempre en beneficio de este.

21. La sentencia del tribunal supremo de 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2805 ) (ponente Seijas Quintana) establece que: ' El juicio de incapacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente caracteriza a los procesos civiles, sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona discapacitada mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica ( sentencia 244/2015, de 13 de mayo ).

22. Conti núa diciendo la sentencia que ' El juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad , lo que se plasma en su graduación. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Estamos, en definitiva, ante lo que esta Sala ha calificado como traje a medida (sentencias 341/2014, de 1 de julio ; 552/2017, de 11 de octubre ; 124/2018, de 7 de marzo ; 118/2018, de 6 de marzo ) que es a lo que debe conducir el resultado del juicio sobre la capacidad de una persona'.

23. Así, y siempre según la misma sentencia ' La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas', mientras que 'La curatela es una institución flexible que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, no por el ámbito personal o patrimonial o por la extensión de actos en los que esté llamada a prestarse' ( sentencias 298/2017, de 16 de mayo ; 530/2017, de 27 de septiembre ; 118/2018, de 6 de marzo )'.

24. ' El interés superior del discapaz - sentencias 635/2015, 19 de noviembre 2015 ; 403/2018, de 27 de junio -, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado'.



TERCERO. - Valoración de la prueba.

25. En el caso que nos ocupa la juez de instancia, a la vista de los informes sociales aportados a las actuaciones con la demanda del Ministerio Fiscal, la exploración personal de la demandada, aunque sin oír a los familiares más allegados, y en concreto al único hijo que reside en la misma localidad, considera acreditado que Josefina tiene reconocido grado total de discapacidad administrativa del 75%, con un retraso mental de grado leve, discapacidad intelectual de carácter permanente, sin posibilidades de curación o de mejoría clínica, precisando de supervisión externa en relación con el gobierno de sus bienes y no siendo capaz de manejar con seguridad dinero de bolsillo ni organizar o distribuir sus ingresos mensuales, con falta de control de gastos, siendo una persona vulnerable y susceptible de engaños por parte de terceros.

26. Igual mente la sentencia de instancia considera acreditado que presenta dificultades o limitaciones parciales respecto del gobierno de su persona, aunque puede continuar siendo relativamente autónoma, y necesitando de ayudas puntuales, por lo que sería recomendable que recibiera ayuda por parte de los Servicios Sociales, fundamentalmente en relación con la limpieza de la vivienda, aseo personal y alimentación, siendo de especial interés la opción del servicio de comida a domicilio, conclusiones a las que llega siguiendo el informe del médico forense.

27. En conclusión, y valorando también que carece de relación con los parientes próximos y presenta las limitaciones que puso de manifiesto la trabajadora social al dar cuenta al Ministerio Fiscal de la situación de la demandada, acuerda la incapacidad parcial con nombramiento como curador de la entidad tutelar Fundación de Acción Social y Tutelas de la Junta de Castilla y León, que deberá garantizar el control de la persona en lo atinente a su higiene, aseo personal y alimentación teniendo que asumir la administración de sus bienes en todas las operaciones de especial complejidad, tal y como expone el fundamento de derecho segundo de la sentencia con la extensión, límites y requisitos del título X del libro I del código civil.

28. De conformidad con lo establecido en los artículos 748 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en concreto el artículo 759, se ha procedido en esta segunda instancia a entrevistarse con la demandada, oír de nuevo al médico forense, a la trabajadora social, al hijo de la demandada Anselmo , (único que convive en la localidad y que se encuentra en condiciones de facilitar información sobre la misma, ya que otros tres hijos fueron dados en adopción y residen en Galicia y la cuarta tiene modificada su capacidad encontrándose en un centro especial en la provincia de Ávila), y a la actual pareja (desde hace unos cinco meses) de Josefina .

29. De la práctica de dicha prueba resulta que Josefina , de 69 años de edad, tras una complicada vida, como consecuencia del alcoholismo del padre y de los malos tratos sufridos en la infancia, ha trabajado en la hostelería en su localidad natal, habiendo sufrido malos tratos en su primer matrimonio, teniendo ocho hijos de los que sobreviven cinco y contrayendo un segundo matrimonio.

30. La relación con el hijo que convive en la localidad es conflictiva y prácticamente sin contacto, pese a los deseos de este de reanudar las relaciones siempre y cuando mejore la situación de la madre y justificando la falta de comunicación ante todo en la falta de cuidados de la demandada y el hecho de que su hija menor padece una enfermedad pulmonar que obliga a unos cuidados especiales y sobre todo extremar la higiene.

31. Josefina reconoce vivir en una vivienda de su propiedad que se encuentra en estado de abandono y habiendo establecido contacto con el alcalde a fin de solicitar las correspondientes ayudas, percibiendo una pensión de unos 700 € y gastando una cantidad inferior a 100 euros en la compra mensual, más los gastos de electricidad, agua y seguro, pero con incapacidad para ahorrar.

32. Conoc e el valor de los alimentos básicos, como el pan o la leche y afirma no disponer de dinero la cuenta corriente en el banco Bilbao Vizcaya Argentaria al haberle quitado dinero su hijo.

33. Recon oce ser insulino-dependiente en tratamiento, manifiesta saber cocinar y comprar preferentemente legumbres, algo de verdura, pasta y algo de carne, haber ido a la escuela hasta los 11 o 12 años y tiene un cierto conocimiento de los partidos políticos, aunque considera que todos son iguales. No acepta de buen grado la presencia de trabajadoras del CEAS para ocuparse de las labores de limpieza de la vivienda, especialmente por su negativa a pagar cantidad alguna por dicha ayuda.

34. Desde hace unos cinco meses vive en pareja con Casimiro , de Barcelona, catorce años más joven, al que encontró en un parque de la ciudad ofreciéndole alojamiento, e iniciando después la relación. Considera que desde que vive en pareja las cosas van mejor, ocupándose ambos de la compra, si bien, por el momento, con el dinero de la demandada, y sin perjuicio de pequeñas aportaciones que realiza su pareja al percibir algo de dinero tras realizar esporádicos trabajos en la construcción o limpieza de viviendas.

35. El médico forense ratifica el informe realizado en su día, considerando que se trata de una persona con discapacidad intelectual, retraso mental leve, diagnosticada de diabetes mellitus insulino-dependiente y que no realiza una dieta adecuada, incidiendo en los problemas de déficit de higiene personal y de la vivienda, según pudo comprobar en la visita que realizó. Insiste el médico forense en la necesidad de ayuda de terceras personas, en especial en lo que se refiere a limpieza de vivienda y servicio de comida a domicilio, así como en evitar a toda costa la posible manipulación de que pudiera ser objeto en el aspecto económico.

36. La trabajadora social ratificó su informe e insiste en la necesidad de que los Servicios Sociales prestan algún tipo de ayuda, informando de que se le cobra la cantidad de 30,00 € al mes por los servicios de asistencia domiciliaria, cantidad acorde con la pensión de 700 € que percibe.

37. La actual pareja, sin ingresos por el momento, y pendiente de percibir una ayuda de Cataluña, dice colaborar en los trabajos domésticos, acompañando a Josefina a la compra y cocinando ambos, pasando el día paseando y manteniendo una actitud de sumo respeto a su pareja. Se encuentra pendiente de desplazarse a Córdoba para la campaña de la aceituna como temporero, siendo su intención regresar a continuación a la localidad de DIRECCION000 .

38. A la vista de lo anteriormente expuesto, y por la percepción personal del tribunal, es evidente que Josefina presenta una ligera discapacidad intelectual que, siempre pensando en su beneficio y en la mejora de sus condiciones de vida, aconseja la limitación de su capacidad en lo mínimo imprescindible para la finalidad que se pretende, básicamente el adecuado cuidado de su persona, especialmente si, como se ha puesto de relieve, padece una diabetes mellitus, y no parece que realice la dieta adecuada, a lo que se unen problemas de higiene personal y doméstica, y tiene una cierta dificultad para administrar adecuadamente la pensión que percibe.

39. Por todo ello, conservará la capacidad de obrar, e incluso, como bien ha reconocido la sentencia, el derecho de sufragio activo, procediéndose a modificar su capacidad en tan sólo en lo que se refiere a la administración de la pensión y de su patrimonio (la vivienda es de su propiedad), en todo aquello que excede de lo necesario para los gastos ordinarios, precisando de la ayuda de un curador quién se ocupará de controlar aquellos actos patrimoniales de especial trascendencia a los que se refieren los artículos 271 y 272 del Código Civil, en la forma que consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, correspondiendo al curador adoptar las medidas adecuadas, de ser necesario con auxilio judicial, para, en la medida de lo posible, promover la adquisición o recuperación de la capacidad plena de Josefina y su mejor inserción en la sociedad, informando puntualmente al juez de la situación en que se encuentra y rindiendo cuentas anuales de su administración y gestiones realizadas, recabando la ayuda de los correspondientes Servicios Sociales, para garantizar el cuidado de la persona y de la vivienda, mediante los servicios que presta CEAS, inclusive consideraron oportuno, el servicio de comida a domicilio. El curador facilitará a Josefina el dinero necesario para los gastos ordinarios, compra de alimentación y vestido, en condiciones adecuadas a las circunstancias personales de la misma, y procurará fomentar las relaciones con el hijo Anselmo y con los nietos.

40. En este sentido, conviene recordar que, según el artículo 291 del Código Civil, son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de tutores, por lo que, sería de aplicación el artículo 234 del Código Civil, según el cual, para el nombramiento de tutor se preferirá, antes que a una institución o alguien ajeno a la familia, al descendiente del tutelado.

41. No obstante, las especiales circunstancias de falta de comunicación entre la Madre y el hijo, y la situación de la nieta, aconsejan en el presente caso, atribuir la curatela a la Fundación de Acción Social y Tutelas de la Junta de Castilla y León, sin perjuicio de que, en base a los convenios firmados se puedan hacer cargo de dicha curatela, por razón de su especialidad, y una vez valorada la situación de la demandada FUTUDIS y FUNDAMAY.

42. La actual situación de Josefina , viviendo en pareja desde hace unos cinco meses, no garantiza suficientemente una alteración sustancial de las circunstancias y un mayor cuidado de su persona y de sus bienes, por no poder considerar consolidada la relación y, sin perjuicio de que, por el juzgado de instancia pueda procederse a la modificación de la capacidad en un momento posterior de mejorar las condiciones de la demandada.



CUARTO.- Costas.

43. Dada la naturaleza de la cuestión debatida y los intereses en juego no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento de modificación de la capacidad (ICP 135/2017) de Doña Josefina , confirmando sustancialmente la misma, y debiendo tener en cuenta lo establecido en el apartado 39 de esta resolución, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.