Sentencia CIVIL Nº 433/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 509/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00433/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33004 41 1 2018 0004453
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000509 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Candelaria
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 509/ 19
NÚMERO 433
En OVIEDO, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 509/19, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 648/18, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Avilés, promovido por BANCO SANTANDER S.A., demandado
en primera instancia, contra DOÑA Candelaria , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Avilés, se ha dictado sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía estimar y estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª María Aránzazu Garmendia Lorenzana, e nombre y representación de Dª Candelaria contra la entidad BANCO SANTANDER, que deberá pasar por los siguientes pronunciamientos: Se declara a todos los efectos procedentes en derecho, la nulidad de las clausulas relativas a LA COMISION DE apertura Y COMISION POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS, Y GASTOS DE ESTUDIO contenidas en EL CONTRATO DE PRESTAMO SUSCRITO ENTRE LAS PARTES, condenando, teniendo por no puestas dichas cláusulas y extrañas al contrato; condenando a la entidad demandada, a abonar al actor todas las cantidades que se le hayan cobrado por la aplicación de las mentadas cláusulas, más intereses legales.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 26 de noviembre de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando íntegramente la demanda, declaró la nulidad por abusivas de sendas comisiones de apertura, gastos de estudio y reclamación de posiciones deudoras incluidas en un contrato de préstamo personal celebrado entre las partes en abril de 2007. Todas ellas aparecen reflejadas como condiciones particulares en el encabezamiento del contrato, ascendiendo la primera a un 2,5% con un mínimo de 94,66€, los gastos de estudio al 0,25% con un mínimo de 15,78€, y la tercera a un fijo de 30€.

El Banco demandado interpuso recurso de apelación dirigido principalmente a cuestionar la declaración de nulidad de ambas comisiones, de apertura y de reclamación de posiciones deudoras, pero dado que solicita la total desestimación de la demanda, esta Sala hará referencia también a los gastos de estudio indicados.



SEGUNDO.- Sobre la validez de la comisión de apertura en los contratos de préstamo personales se ha pronunciado recientemente este Tribunal en sentencias, entre otras, de 17 de abril, 10 de julio y 6 de noviembre del año en curso. Se decía en esta última: Con relación a la comisión de apertura cita la recurrente la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 2019 . En ella tras analizar la normativa sectorial que resulta de aplicación, concluye que dicha comisión constituye una de las partidas principales del precio del préstamo; que la propia naturaleza del contrato y las operaciones necesarias para su concesión exigen la realización de una serie de actividades que justifican su cobro, aun cuando la entidad financiera no pruebe qué actuaciones concretas haya realizado o cual fuera su coste; que no rige en esta comisión el principio de proporcionalidad, pues está incluida en la libertad en la fijación del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera, sobre la que no cabe establecer un control; que, en consecuencia, está excluida del control del contenido; y que no existen dudas razonables sobre la transparencia de esta clase de cláusulas en tanto son de general conocimiento de los consumidores, el banco está obligado a informar sobre ellas y es uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias.

La aplicación de esta doctrina al caso aquí analizado lleva a la estimación del recurso y a declarar la validez de esta comisión, rectificando en este sentido el criterio que había seguido esta Sala en anteriores ocasiones, en atención al valor complementario del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 C.C . otorga a la jurisprudencia.

El juzgador de instancia prescinde de esta doctrina por cuanto fue dictada en el ámbito de los préstamos hipotecarios y en este caso lo analizado es un préstamo personal. No observa la Sala, sin embargo, cuáles puedan ser las diferencias que permitan establecer un distinto tratamiento para esta comisión según venga referida a una u otra clase de préstamos, pues en ambos casos concurre identidad de razón, tanto respecto a cuál sea su naturaleza como con relación a la finalidad a la que obedece (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante sus ingresos en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc., según detalla el Alto Tribunal). El que el préstamo esté garantizado con hipoteca podrá generar mayores labores en esa fase de preparación y concesión del préstamo, pero no excluye esa actividad inicial que es la que se remunera con esta clase de comisión.

Una vez excluido el control del contenido, el de transparencia debe considerarse superado o cumplido, tanto en atención a las consideraciones que tiene en cuenta esa misma doctrina, que destaca el conocimiento general de la existencia de esta comisión, objeto de publicidad, y que ha de pagarse en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor le preste especial atención como parte del sacrificio económico que debe hacer, como a que en el caso aquí enjuiciado aparece claramente indicada en las condiciones particulares del préstamo junto a sus demás condiciones básicas, de tal modo que cualquier consumidor mínimamente diligente advertiría su inclusión en el contrato sin más necesidad que proceder a un análisis superficial, además de resultar fácilmente comprensible para cualquier persona.

Consideraciones estas plenamente aplicables al supuesto aquí enjuiciado, pues también en éste dicha comisión supera el control de transparencia por idéntica razón, ya que figura inserta, junto a las demás condiciones básicas del préstamo (importe, intereses), separadamente del resto del condicionado, al inicio del mismo, permitiendo fácilmente advertir su presencia y comprender su alcance. Debe, pues, acogerse este motivo del recurso.



TERCERO.- También los llamados 'gastos estudio' fueron objeto de análisis en la citada sentencia de 6 de noviembre de 2019. En ella indicábamos: ' Distinta suerte ha de seguir la denominada 'comisión de estudio'. El 'estudio' de la solicitud, de la solvencia del prestatario y de los demás aspectos del préstamo, constituye, como se ha visto, uno de los contenidos propios de la comisión de apertura. Como quiera que nada se especifica acerca de qué otras gestiones o servicios incluye ese 'estudio', diferentes de los incluidos en aquella otra comisión, parece claro, como bien señala el juzgador de instancia, que se está ante una duplicidad de pagos por un mismo concepto. En definitiva, la comisión carece de contenido propio, y en cuanto no responde a la prestación de un servicio y contraviene así la buena fe, generando un desequilibrio económico en perjuicio del consumidor, ha de tenerse por nula por abusiva de acuerdo con lo establecido en los artículos 82 , 83 , 87 y concordantes de la Ley de Consumidores .

Es más, la propia apelante cita la circular 5/12 del Banco de España, que establece la necesidad de detallar con precisión los diferentes servicios a que respondan las comisiones de estudio, tramitación o similares cuando no se integran en una única comisión. Detalle inexistente en este caso. Y alude también al artículo 5.2.b de la Ley 2/2009 , que establece que la comisión de apertura 'englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo', lo que resulta incompatible con su pretensión de individualizar por separado tal comisión'.

Razonamientos que han de darse aquí por reproducidos, por ser el mismo el contenido de la cláusula controvertida, que han de llevar a desestimar el recurso de apelación en este punto y a ratificar la decisión tomada por el Juzgador de instancia.



CUARTO.- Asimismo la comisión por reclamación de posiciones deudoras ha sido objeto de numerosas resoluciones de esta Sala, en la que se abordaron similares argumentos a los que expone la apelante. Decíamos en sentencias como las de 20 de febrero y 16 de octubre de 2019, con cita de otras anteriores que estas comisiones establecen unas ' cantidades fijas a priori sin que se acredite que respondan a gastos reales a los que deba hacer frente la entidad bancaria, y menos por el importe fijado, al tiempo que se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, con patente vulneración de los artículos 82 , 87 y 88 de la Ley de Consumidores y Usuarios .

Ciertamente, la normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de las entidades a percibir una remuneración por los servicios que presten, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado.

Pero no se trata de que no pueda estipularse una comisión como la que aquí se discute, sino si al hacerlo mediante una condición predispuesta por el Banco a la que al cliente no le queda más remedio que adherirse si quiere contratar, tal estipulación cumple los requisitos del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y respeta los principios de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y eso es lo que no cabe predicar de una cláusula que impone de forma automática el pago de una comisión por una cuantía predeterminada sin subordinarla a la efectiva prestación del servicio de reclamación en beneficio del cliente y sin exigir su justificación.

Así lo han entendido otras resoluciones como la SAP Madrid (Secc. 12ª) de 29-2-2016 al decir que la cláusula, tal y como aparece configurada, impone de forma automática una comisión sin que se prevea que deba justificarse la existencia efectiva del gasto, produciendo con ello un importante desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, o la SAP Alicante (Secc. 8ª) de 15-7-2016 , que insiste en la idea de que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y, por tanto, causando el desequilibrio a que se refiere el artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y tal cláusula es abusiva porque no hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y de la contraprestación -precio de la gestión-.

Más aún, como dice la SAP Asturias (Secc. 6ª) de 19-1-2018 , la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios, obviando que éstos ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, por lo que la comisión pactada vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido por imponer al consumidor una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado, siendo en otro caso que, si se entendiera que la comisión pretendía remunerar el aviso o advertencia del Banco a un cliente que hubiera entrado en mora por puro despiste o cualquier razón similar, la cláusula infringiría lo dispuesto en el artículo 87.4 por tratarse de un servicio no solicitado por el cliente.

Se trataría, por tanto, de una actuación de la entidad bancaria que en principio solo a ella le beneficia, por ser la más interesada en que su cliente regularice cualquier posición deudora, y así lo hemos dicho en supuestos precedentes, a lo que hemos de añadir la improcedencia de fijar una cuantía fija por ese concepto y además en un importe excesivo, desproporcionado, como evidencian las propias comunicaciones que se suponen remitidas al deudor advirtiéndole del impago y descubierto en su cuenta (folios 82 a 84) por importes de 98,79 €, 18,72 € y 17,72 €, frente a los que resultaría desproporcionado el cobro de una comisión de 30 € como la que se establece en el contrato para cualquier posición deudora.

El Banco es muy libre, desde luego, de contratar un servicio externo de recobro y recuperaciones, pero eso no significa que el coste que ello le suponga pueda repercutírselo al cliente como parte de un servicio que éste no ha aceptado y del que tampoco ha sido previamente informado, imponiéndole además una cantidad predeterminada que no atiende a la proporción en el gasto derivado de las gestiones que pretende remunerar, cuyo interés reside principalmente en el banco, y a la que se añadiría además el devengo de intereses, de manera que el incumplimiento de su obligación acarrearía para el cliente deudor unas consecuencias desproporcionadas'.

Conclusiones igualmente extrapolables a este caso, que han quedado avaladas por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 que ha declarado la nulidad de esta comisión, incluida en un contrato con términos muy similares al presente. Ha de rechazarse también este motivo del recurso.



QUINTO.- La parcial estimación del recurso y de la demanda conlleva que no se haga expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de Avilés en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 648/18, la que revocamos también en parte, en el siguiente sentido: 1º) Dejar sin efecto la declaración de nulidad de la comisión de apertura del contrato de préstamo litigioso, así como las consecuencias derivadas de esa declaración de nulidad. Y 2º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer tampoco expresa declaración de las costas del recurso.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.