Sentencia CIVIL Nº 433/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 425/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00433/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 05
N.I.G. 06083 41 1 2017 0002353
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000381 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A
Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Felicisimo , Noemi
Procurador: MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ, MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ
Abogado: DIEGO MIRANDA GOMEZ, DIEGO MIRANDA GOMEZ
S E N T E N C I A N U M: 433/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMO SR
PRESIDENTE
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
BADAJOZ, a doce de junio de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO
CONTRATACION-249.1.5 0000381 /2017, seguidos en el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª.
LIBERBANK, S.A, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª VICTOR ALFARO RAMOS, dirigido/s por el
Abogado D. RAFAEL BASCON ARJONA, y de otra como recurrido/s D/Dª. Felicisimo , Noemi , representado/
s por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ, MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ
y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª DIEGO MIRANDA GOMEZ, DIEGO MIRANDA GOMEZ . Actúa como
Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ ª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 21-12-17 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Torres Muñoz, actuando en nombre y representación de Dª. Noemi y D. Felicisimo , contra LIBERBANK S.A , y en consecuencia; 1.- Declaro la nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés que se establece en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de mayo de 2008 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda.

2.- Declaro nulo de pleno derecho el acuerdo de modificación del tipo de interés de fecha27 de agosto de 2015, por aplicación del artículo 1.208 del Código Civil .

3.- Condeno a la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del expuesto préstamo personal, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.

4.- Condeno en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La apelante 'Liberbank S.A.' recurre la Sentencia de instancia argumentando, por un lado, la validez y licitud intrínseca e las cláusula suelo, conforme a la doctrina de la Sentencia del Pleno del T.S.

de 9-5-2013 , párrafo 256.

Por otra parte, alega que existió un contrato privado de novación que acordó la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo de 2 de mayo de 2008; contrato que tiene naturaleza transaccional, y fue firmado libre y conscientemente por el prestatario, para evitar la provocación de un pleito generado por la incertidumbre que rodeaba la cláusula suelo en cuestión.

Finalmente, se argumentaba que el Juzgado había aplicado erróneamente el Art. 1208 del CC ., porque con el documento de novación no se pretendía convalidar la cláusula suelo, sino evitar la incertidumbre de un posible litigio futuro sobre nulidad de la cláusula.



SEGUNDO.- El supuesto examinado consta que, en el contrato de compraventa de vivienda y subrogación del comprador en el contrato de préstamo hipotecario, concedido, por 'Liberbank,S.A.', al vendedor, de fecha 2 de mayo de 2008, se contemplaba una cláusula suelo, del 3,75%, posteriormente, los demandantes/prestatarios, Sr. Felicisimo y esposa, firmaron con aquella Entidad, en fecha 27 de agosto de 2015, un documento o contrato privado e novación, por virtud de cual se procedía a la eliminación, hasta la fecha pactada de vencimiento de aquél préstamo, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo ordinario de interés, pasándose a estipular un tipo ordinario de interés nominal del carácter fijo, del 2,25%, para todo el resto de vigencia del contrato.

Pues bien es precisamente a este documento privado de novación al que se refiere el hoy recurrente para decir que no convalida ninguna cláusula suelo que fuese inicialmente nula, y que vino a evitar la futura posible presentación de una demanda en reclamación de posibles pagos indebidos al amparo de la mencionada cláusula suelo.

Siendo ello así, se trata de una cuestión litigiosa en todo idéntica a otras que tiene ya resulta esta Sala, en innumerables resoluciones precedentes, por lo que hemos de remitirnos a lo ya decidido, para evitar contradicciones y repeticiones.



TERCERO.- En efecto, en nuestra reciente Sentencia nº 302/2019, de 25 de abril, R.A. nº 67/2019 , sobre asunto también concerniente a 'Liberbank S.A.', ya dijimos en sus fundamentos de derecho 2º,3º y 4º y 6º: ' Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, afirmamos que la inicial/les cláusula suelo), puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.

Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.

En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser probada por el empresario.

En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.

El primer control que define es el CONTROL DE INCORPORACION en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia formal de tales requisitos.

Tratándose de consumidores, impone un segundo control de trasparencia, que implica que el consumidor conozca con sencillez la carga 'económica' del contrato y la carga 'jurídica' del mismo, conforme al artículo 80 del TRLCU, esto es, que con la información suministrada, el consumidor conozca y pueda percibir que se encuentra ante un elemento esencial del contrato, no accesorio y cómo puede jugar en la economía de su contrato, no bastando la mera claridad documental, indicándose distintos parámetros que deben ser observados, como la presentación de distintos escenarios, los costes comparativos de otras posibilidades etc.

Finalmente, el TS en la sentencia indicada valora cómo pueden ser reputadas abusivas las cláusulas señalando que aunque las mismas sean claras no quiere decirse que no sean abusivas (lo que ocurre es que en dicho caso queda excluido el control de abusividad), y a sensu contrario, el que no sean claras no significa que sean abusivas o desequilibradas. Para determinar dicha circunstancia, conforme al artículo 8.2 de la LCGC se precisa que, contra las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio en el consumidor, debiendo ser tenidas en cuenta para ello las circunstancias del momento de la contratación, así como la naturaleza de los bienes y servicios. A falta de una definición legal de tal desequilibrio, el TS indica que, conforme a la doctrina europea, ha de proyectarse sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien legalmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptadas en un mercado libre, valorándose, en definitiva, si existe un reparto real de riesgos.

A la vista de la doctrina expuesta, y la prueba practicada en el presente procedimiento, hemos de llegar a la conclusión de que nos encontramos ante una condición general de la contratación impuesta, no negociada individualmente, como indica la parte demandada, y que además, tras no superar el doble filtro de trasparencia, puede ser estimada abusiva, conllevando ello la declaración de su nulidad.

Por tanto, y en definitiva, tal y como aduce la parte actora, hemos de reputar la cláusula indicada abusiva, por ende nula, procediendo su eliminación, sin perjuicio de mantener su validez el resto de la relación contractual, y sin perjuicio del pronunciamiento relativo a la novación firmada.

Esta Sala viene sosteniendo -valga por todas sentencia de 6.3.2019, Recurso número 92/2019 - que la posibilidad del carácter transaccional dependerá de si ha existido o no negociación. Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.

En el caso presente, no se ha demostrado que dicho acuerdo sea fruto de una previa negociación. No ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril , que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo. En ese supuesto, se bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó al 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición, eso sí genérica, sobre la posibilidad de transigir en materia de consumo, cosa no discutida. No obstante, el Supremo sí termina reconociendo -y esto es lo decisivo- que la transacción también debe pasar por el filtro de transparencia. Sea como fuere, esta sentencia no puede decirse que haya fijado doctrina. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con aquella doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley ( artículo 1.6 del Código Civil ). Aquí está el problema, porque realmente no puede hablarse de la existencia de una doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo.

En efecto, mientras las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, 13 de septiembre consideran que no tiene por qué ser nula la cláusula novada, hay otras resoluciones del propio tribunal que mantienen lo contrario. Se trata, por ejemplo, de las sentencias 558/2017, de 16 de octubre y 361/2018, de 15 de junio .

En esta última sentencia, la 361/2018 , se abordaba el caso de una demanda planteada contra el Banco Popular Español, por un documento de novación por el que la cláusula suelo fue rebajada del 5% al 3,50%. El Juzgado estimó la demanda al entender que tanto la cláusula como su novación eran nulas. La Audiencia Provincial de Sevilla, sin embargo, dio por buena la novación. El Tribunal Supremo, en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia. Y todo ello, según la Audiencia Provincial, a pesar de que la prestataria leyó la cláusula, que se firmó ante notario y que su redacción era clara y comprensible.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , que es de Caja Rural de Asturias, aborda un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes detalles. El principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.

Puede concluirse que, en esta materia, no puede hablarse de caso cerrado o de doctrina reiterada vinculante. Sí está claro que, conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero ) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo - y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius -), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencia de dicha celebración.

Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.

Y ese deber de información, como se hace constar en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio , rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.

Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse. Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.

El pacto referido a la renuncia a ejercitar acciones, tratándose de una relación consumidor-entidad en el marco de la contratación seriada, no puede tener la eficacia pretendida por la recurrente y ello por lo siguiente: 1) Dentro del propio Código civil, el artículo 1.208 del mismo establece la nulidad de la obligación nueva, si la novada también lo fuera. En el presente caso, la cláusula originaria, tras su enjuiciamiento por el juez a quo ha sido considerada nula por contrariar la normativa de consumo, y la Sala, en esta resolución, ha aceptado tal declaración.

2) El propio art. 1.255 del CC , aun fuera de la contratación seriada, lo que no es el caso, fija entre los límites a la libertad contractual, el orden público.

3) Otro tanto establece el art 6.2 de la CC en lo atinente a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos. El orden público es, de nuevo, un límite a la misma 4) En el ámbito del Derecho de consumo, el art 10 de la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos ( art 6 del CC ).

5) De igual manera, el art 8, incisos b ) y f), de la LGDCU establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusiva e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

6) En el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el art 6 de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario como es la protección de los consumidores y el reemplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedentemente inexistencia igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público -equivalente a las normas que en el derecho nacional tengan naturaleza de norma de orden público- ( STJUE de 21 de diciembre de 2016 y 30 de mayo de 2013 apartado 44). Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros.

La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

( STJUE de 21 de diciembre de 2016 , apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos, novatorios, modificativos o, déseles la naturaleza que se quiera, que tengan su fundamento o apoyo en la cláusula declarada nula.

La ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene -imposición de declaraciones de voluntad, ofrecimiento de contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya 'sospechosa', que finalmente se ha estimado nula por infracción de la normativa europea y nacional, y efectos atenuadores o moderadores de su eficacia a cambio de la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales fundadas en normas de orden público e imperativas-, sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de las efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos que tengan su base en la misma ( sentencia de esta Sala nº 389115 de 7 de octubre y, recientemente, el TS ha estimado la misma solución y para el negocio de canje de otros productos financieros por los declarados nulos en sentencias nº 584/2016, de 30 de septiembre , y 61412016, de 7 de octubre ).

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la acción de ineficacia frente a la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor en los términos planteados por la recurrente.

Tal doctrina ha de ser reiterada en este acto y aplicada al caso enjuiciado referente a la novación producida en fecha 4 de septiembre de 2015.

Es por todo ello que el recurso interpuesto ha de ser íntegramente rechazado.

Y en nuestra Sentencia nº 84/2019, de 13 de febrero, R.A. nº 225/2018 , en sus fundamentos de derecho 3º y 4º DECIAMOS: 'Liberbank, SA' pide la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se desestime íntegramente la demanda. Empieza recordando que las cláusulas suelo tienen validez intrínseca, no son nulas per se . A continuación, expone que, de forma sobrevenida a la suscripción del préstamo hipotecario, ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación, en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo. 'Liberbank, SA' resalta que, tras el acuerdo, se pactó primero un interés fijo durante 18 meses y, después, se retomaba el interés variable inicialmente suscrito, pero sin límite alguno. Se insiste en que no estamos ante la novación de una cláusula nula, sino directamente ante su total extinción y eliminación. Acuerdo, se dice, que no fue impuesto sino que fue fruto de la autonomía de la voluntad del cliente, que aceptó la oferta. Se recuerda que, en la fecha del convenio, la jurisprudencia solo había fijado la nulidad de la cláusula suelo, es decir, no había lugar entonces a la restitución de cantidades, cosa que sobrevino después, con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 . Se quiere resaltar que el acuerdo no supuso perjuicio alguno para el cliente. Para 'Liberbank, SA', en fin, el acuerdo en cuestión hace las veces de acuerdo transaccional en los términos del artículo 1809 del Código Civil , acuerdo que tiene fuerza de cosa juzgada. Se hace alusión al principio de autonomía de la voluntad. Y asimismo, se considera mal aplicado el artículo 1208 del Código Civil , pues con la firma del acuerdo no se quiso convalidar la cláusula suelo, todo lo contrario.

Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Es verdad que esta Sala ha venido de forma ordinaria entendiendo que, en su globalidad, el acuerdo privado de novación es nulo dado que descansaba en una serie de condiciones generales que podían superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. No obstante, ello, últimamente, la Sala ya se había replanteado que estos acuerdos de novación, en cuanto suponían la eliminación de la cláusula suelo, pudieran ser válidos; si bien, con carácter general, sin naturaleza transaccional (entre otras, sentencia 645/2018, de 13 de diciembre ). Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.

Para empezar, acerca de la pretendida naturaleza transaccional del acuerdo privado de novación, tenemos que resaltar que, a la vista de las pruebas practicadas, no se ha demostrado que dicho acuerdo sea fruto de negociación de tipo alguno.

Por supuesto, no ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril , que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo.

Pero, mientras las sentencias del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril y 489/2018, 13 de septiembre consideran que no tiene por qué ser nula la cláusula novada, hay otras resoluciones del propio tribunal que mantienen lo contrario. Se trata, por ejemplo, de las sentencias 558/2017, de 16 de octubre y 361/2018, de 15 de junio .

En esta última sentencia, la 361/2018. El Tribunal Supremo , en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , que es de Caja Rural de Asturias, aborda un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes detalles. El principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.

En suma, cada sentencia dice lo que dice y aunque ninguna de ellas aborda el supuesto que aquí se nos somete a consideración, lo cierto es que, en esta materia, no puede hablarse de caso cerrado o de doctrina reiterada vinculante.

Sí está claro que, conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero ) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo - y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius -), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencia de dicha celebración.

Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.

Y ese deber de información, como se hace constar en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio , rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.

Del conjunto de resoluciones del Tribunal Supremo, se desprende un hilo conductor común, cual es que para la validez de toda operación el cliente debe tener pleno conocimiento de lo que hace. Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse.

Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.

Dicho todo esto, tenemos que dar la razón a 'Liberbank, SA' en cuanto sostiene que el contrato de novación no es nulo. Pero tenemos que quitársela en cuanto pretende que ese contrato de novación tenga efectos liberatorios. Entendemos que es una novación válida, pero no una transacción.

A diferencia de otros supuestos, y esto es importante resaltarlo, aquí no se ha novado una cláusula abusiva para convalidarla o purificarla. Aquí directamente lo que se ha hecho es eliminarla. Estamos ante una carencia de objeto. No se puede olvidar el sentido de la pretensión: la declaración de nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo. La cláusula, sin embargo, al tiempo de presentación de la demanda, ya estaba anulada. Cosa distinta es la acción de restitución que pueda conservar el consumidor y que, de hecho, en este mismo procedimiento ejerce. No hay tacha de ilicitud en un acuerdo que expulsa del contrato una cláusula abusiva. Se ha dado fuera del procedimiento y antes de presentada la demanda, lo que ahora se está pidiendo. Tal pretensión debe desestimarse por carencia de objeto: no se puede condenar a 'Liberbank, SA' a hacer lo que ya ha hecho. Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 709/2018, de 18 de diciembre , que viene refrendar la sentencia desestimatoria del Juzgado frente a la declaración de nulidad de una cláusula suelo que ya había sido eliminada por el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA'. Y por otra parte, en cuanto a la conversión del interés remuneratorio en un interés fijo durante 18 meses y en un interés variable después, ninguna tacha tampoco cabe hacer. Esta condición general cumple los requisitos de incorporación y de transparencia. No podemos entender que el interés fijo venga a ser una consecuencia o proyección de la cláusula suelo abusiva.

Ahora bien, como ya hemos adelantado, donde no lleva razón 'Liberbank, SA' es en querer atribuir naturaleza transaccional al acuerdo.

Por lo pronto, el acuerdo ni siquiera contiene una cláusula de renuncia de acciones. No se renuncia a nada. Faltan los presupuestos exigibles para considerar que el acuerdo de novación contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Y desde luego, vistas las circunstancias, no se puede deducirse una voluntad tácita en tal sentido por parte del cliente. La renuncia debe ser clara, contundente e inequívoca. Aquí no hay renuncia en sentido propio. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria ( sentencias del Tribunal Supremo 609/2017, de 15 de noviembre y 57/2016, de 12 de febrero ). El solo hecho de que se hubiese dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la misma no hubiera reconocido efectos retroactivos nada cambia las cosas. Esa sentencia no era fuente del Derecho, resolvía solo sobre una acción colectiva de cesación -sin acumular acción de cantidad- y, de hecho, tras esa sentencia del Supremo, numerosas Audiencias Provinciales siguieron condenando a las entidades financieras a la restitución de las cantidades. Por todo ello, no puede darse por supuesto que, con el documento novación, 'Liberbank, SA' estaba poniendo fin a un futuro pleito. Desde luego, no se facilitó información alguna en tal sentido. Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando, y menos tácitamente. No se hizo saber al cliente que, por la aplicación de la cláusula suelo, se habían producido unos pagos potencialmente indebidos. La entidad financiera en modo alguno proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma, es decir, sobre su carga económica y jurídica. Silenció hasta el hecho mismo de la renuncia, poco más cabe decir.

Ni siquiera se colman las previsiones del artículo 1815 del Código Civil . No se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión. Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio.

En consecuencia, la condena a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la cláusula suelo debe confirmarse, con sus intereses legales.'

CUARTO.- Aplicando esa doctrina al supuesto examinado, vemos que debeos declarar la validez y licitud del documento privado de novación de agosto de 2015, ya citado, a excepción de su clausula cuarta, que recoge una renuncia de derechos del prestatario que es contraria al ordenamiento jurídico y a la legislación protectora de consumidores; de ahí, entonces, que si pueda ser condenada la Entidad financiera a la devolución de las cantidades que indebidamente hubiera percibido, en aplicación de la cláusula se hizo operativa ( por baja del Euribor, de ese límite) hasta la fecha del documento de novación, con abono de los intereses correspondientes desde la fecha de los respetivos pagos, habida cuenta de que la repetida clausula suelo originaria no superaba el control e transparencia sustancial o de contenido, como se deduce de la inexistencia de oferta vinculante, entregada a los prestatarios con la suficiente antelación a la fecha de la escritura pública, ni apere tampoco ningún documento que recogiese la información que se le hubiera dispensado al prestatario que recogiese un cuadro e simulación del comportamiento previsible futuro de la evolución del Euribor.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la inexistencia de pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias ( Art. 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación. -

Fallo

QUE, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de 'Liberbank S.A.' contra la Sentencia nº 197/2017, de 21 de diciembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mérida, en el P .O. nº 381/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente, dicha resolución, en el único sentido de declarar la validez del documento privado de novación de 27/8/2015, salvo en su cláusula Cuarta, y de dejar sin efecto la condena en costas en la 1ª Instancia.

No ha lugar a costa en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.