Sentencia CIVIL Nº 433/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 108/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00433/2019
Rollo núm.: 108/2.019
S E N T E N C I A Nº433/2.019
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
Don Álvaro Latorre López.
MAGISTRADOS:
Doña Juana María Gelabert Ferragut.
Don Gabriel Oliver Koppen.
En Palma de Mallorca, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio FAML.GUARD.CUSTDO ALI.HIJ MENOR
NO MATRI, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , bajo el número
635/2.017 , Rollo de Sala número 108/2.019, entre partes, de una como demandante-apelante Dª. Rita ,
representada por el procurador D. José Luis Marí Abellán y asistida del letrado D. Juan Couselo Orellana, de
otra, como demandada-apelada D. Geronimo representado por la procuradora Dª. Ana López Woodcock y
asistido por el letrado D. Joan Cerdá Subirachs.
ES PONENTE la Ilma. Sra. DOÑA JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia en fecha 9/04/2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando en parte la demanda presentada por Dª Mónica López de Soria en nombre y representación de Dª Rita frente a D. Geronimo acuerdo las siguientes medias respecto de los hijos menores de las partes: -La guarda y custodia de los hijos se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida entre el padre y la madre, quienes tendrán su domicilio respectivamente en DIRECCION000 y DIRECCION001 (Italia), localidad, esta última, en la que residirán los hijos junto con su madre. Cualquier cambio de domicilio de los menores requerirá el consentimiento del padre.

-Como régimen de visitas a favor del padre se establece la mitad de las vacaciones escolares de semana santa y verano conforme al calendario escolar o lectivo aplicable en Italia, eligiendo cada periodo los años pares la madre y viceversa. El padre también podrá visitar a sus hijos un fin de semana de cada dos en función de sus posibilidades, siempre que avise a la madre con al menos cinco días de antelación por cualquier medio que permita comprobar su fehaciencia. El padre podrá contactar diariamente con sus hijos mediante una llamada telefónica de 19 a 19.30 horas al número que le facilite la madre.

-En concepto de pensión de alimentos en beneficio de los hijos el padre abonará 175 euros al mes por cada hijo, los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, la cual será actualizable conforme al IPC interanual. Además, el padre abonará 1/3 de los gastos extraordinarios, correspondiendo los 2/3 restantes a la madre. Los gastos de desplazamiento que genere el cumplimiento del régimen de visitas se abonará del siguiente modo: los ocasionados por las visitas del padre a los hijos fuera del periodo vacacional se sufragarán por el aquel, quien se desplazará a Italia para llevarlo a efecto; los gastos derivados del régimen de visitas en los periodos vacacionales se abonarán por mitad entre el padre y la madre e incluirán los gastos de desplazamiento de ida y vuelta tanto de los menores como de la persona que les acompañe, dada la corta edad de los mimos y que no existe vuelo directo entre DIRECCION000 y DIRECCION001 . El padre y la madre podrán delegar en una persona de su confianza el acompañamiento de sus hijos. Los progenitores podrán viajar con sus hijos el periodo que les corresponda tenerlos en su compañía, a cuyo efecto quedan recíprocamente autorizados.

Firme que sea la presente sentencia, comuníquese al Registro Civil en el que se encuentre inscrito el matrimonio de las partes.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de vista el día 11/12/2.019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició con la demanda formulada por la Procuradora Doña Mónica López de Soria, en nombre y representación de Doña Rita , contra Don Geronimo , en solicitud de adopción de medidas sobre responsabilidades parentales, guarda y custodia y alimentos para los menores Mateo y Javier .

Admitida a trámite dicha demanda y emplazado el demandado para contestarla, dicho demandado contestó la demanda.

El día y hora señalado para la celebración de la vista las partes manifestaron que habían llegado a un acuerdo con el visto bueno del Ministerio Fiscal, acuerdo que fue leído en voz alta por la Juez 'a quo' en dicho acto.

En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se aprobaron las medidas acordadas por las partes.

Con posterioridad se dictó auto de aclaración.



SEGUNDO.- La representación procesal de doña Rita se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que: 1º.- Se declare por la Sala la falta de competencia judicial internacional del Tribunal español para el conocimiento de este juicio, por Italia, al tiempo de interposición de la demanda, el lugar de residencia habitual de los menores, y tras revocar íntegramente la sentencia de instancia, se dejen sin efecto alguno de los pronunciamientos adoptados en la misma y que hacen referencia a las medidas paterno-filiales y de responsabilidad parental derivados de la ruptura de los contendientes con relación a los hijos menores comunes.

2º.- Para el improbable caso de que se entiendan que son competentes los Tribunales españoles, se dicte resolución en la que se declare la nulidad de la sentencia dictada en la primera instancia jurisdiccional por falta de ratificación de la recurrente en el acuerdo supuestamente alcanzado entre las partes, por defectos en la grabación audiovisual del juicio celebrado, que impide apreciar su sonido, devolviéndose las actuaciones al Juzgado a quo para la nueva celebración del acto del juicio oral.

3º.- Para el improbable caso de que se entienda que tampoco existe nulidad de actuaciones, ni falta de competencia, se dicte sentencia en la que, tras dejarse sin efecto las acordadas en la resolución recurrida, se acuerden las siguientes medidas respecto de los menores: a).- La patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

b).- La guarda y custodia de los hijos menores Mateo (6 años) y Javier (de 3 años) se atribuye de manera exclusiva a la madre, siendo que éstos vivirán con ella en su compañía, allí donde tenga su domicilio y resida.

c).- El padre podrá visitar a sus hijos durante las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, en donde residan sus hijos con mi representada, en casas tuteladas y siempre en presencia de una tercera persona mientras se desarrollen dichas visitas.

d).- El padre podrá visitar a sus hijos en un fin de semana al mes, en donde residan sus hijos con mi representada, en casas tuteladas y delante de una tercera persona, en función de sus posibilidades, siempre y cuando avise fehacientemente a la recurrente, con al menos cinco días de antelación.

e).- El padre podrá contactar con los menores por medio de una llamada telefónica cada tres días, en el horario comprendido entre las 19 hs. Y las 19:20 hs.

f).- En concepto de pensión de alimentos en beneficio de los hijos Mateo Javier , el padre abonará 500€ al mes por cada hijo, los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la madre, cantidad que deberá revisarse anualmente de conformidad con el IPX interanual.

g).- El padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios.

h).- Los gastos derivados del régimen de visitas, tanto los vacacionales como los que no lo sean, serán abonados exclusivamente por el padre.



TERCERO.- En la primera pretensión o motivo del recurso la parte apelante interesa que se declare la falta de competencia internacional del Tribunal Español. Y dicha pretensión o motivo del recurso debe ser desestimado. Y ello habida cuenta que en el supuesto de autos la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles fue aceptada expresamente por los titulares de la responsabilidad parental, desde el momento que la ahora apelante interpuso la demanda ante los Juzgados de DIRECCION000 y ambos progenitores llegaron a un acuerdo ante el Juzgado al que correspondió conocer de dicha demanda sobre las medidas que debían regir en la guarda y custodia de los menores y demás medidas referidas a los mismos.

Pero es que, a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que conforme se manifestó en la vista celebrada en esta alzada por el letrado de la apelante, los menores residen con la madre en Escocia desde el mes de abril de 2.018, cuando la resolución de los tribunales de Italia a la que se refiere dicha parte apelante en su recurso es de fecha 10 de julio de 2.018.



CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la segunda alegación o motivo del recurso (nulidad por falta de ratificación del acuerdo). Y ello habida cuenta que en el supuesto que ahora nos ocupa no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 777.3 de la LEC. Por cuanto que en el caso de autos las partes llegaron a un acuerdo en el acto del juicio o de la vista celebrada en la primera instancia, con el visto bueno del Ministerio Fiscal. Y en dicho acto, la Juez 'a quo' leyó de viva voz dicho acuerdo, estando presente ambas partes y sus respectivas direcciones Letradas.



QUINTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el tercer motivo del recurso de apelación referido al defecto de grabación audiovisual del juicio celebrado. Y ello por cuanto si bien es cierto que el sonido de la grabación es defectuoso, se puede observar que la juez 'a quo' lee en voz alta el acuerdo. Sin de lo actuado resulte en modo alguno que el acuerdo que leyó dicha Juzgadora en el acto del juicio no se corresponda con el transcrito en sentencia apelada.



SEXTO.- En la cuarta alegación o motivo del recurso la parte apelante alega la existencia de episodios de maltrato por parte del padre a los hijos que deben determinar la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia; así como también debe modificarse la cuantía de la pensión alimenticia a abonar por el padre y la forma en que se deben abonar por ambos progenitores los demás gastos de los menores.

SÉPTIMO.- Tanto con el referido recurso como con posterioridad la parte apelante ha aportado al presente Rollo distintos documentos para fundamentar sus anteriores pretensiones; admitiéndose los documentos que constan en las distintas resoluciones que obran en el Rollo y celebrándose la correspondiente vista.

OCTAVO.- Entre los documentos aportados en esta alzada por la parte apelante se encuentra un informe forense de fecha 17 de abril de 2.019, emitido por la psicóloga Doña Enma , en la pieza de oposición a la ejecución de la sentencia, en el que, tras la exploración de los dos menores y las conclusiones psicólogo- forenses que se recogen respecto de cada uno de ellos, se recomienda: En el caso de restablecerse la relación entre los menores y su padre, sería conveniente, en aras al interés superior de los menores, que dicha relación se estableciera de manera progresiva bajo la supervisión de un profesional que pueda informar sobre el correcto desarrollo de las vistas.

Consta también un informe de fecha 17 de agosto de 2.019, que fue remitido al Juzgado para su unión también a la pieza de oposición de la ejecución de la sentencia, en el que se valora la visita tutelada de los menores con su padre el día 10 de agosto de 2.019.

NOVENO.- En el supuesto que ahora nos ocupa y aunque es cierto que la sentencia de instancia se limita a recoger el acuerdo al que llegaron las partes, con el visto bueno del Ministerio Fiscal, debe tenerse en cuenta que las cuestiones que afectan a los menores son de orden público y deben adoptarse siempre protegiendo su interés superior. En este sentido, se pronuncia el art. 752 de la LEC.

Es por ello que, al considerar esta Sala que con la prueba practicada en esta alzada ha quedado debidamente acreditado que el régimen de visitas acordadas por las partes con el visto bueno del Ministerio Fiscal y que fue aprobado en la sentencia de instancia, perjudica el interés superior de los menores, por lo que debe ser estimado en este extremo el recurso de apelación. Y revocar la sentencia de instancia en cuanto a dicho régimen de visitas, y acordar en su lugar el siguiente régimen de visitas: El padre podrá visitar a los menores en el lugar donde estos vivan con su madre, dos fines de semana al mes, sin pernocta, los sábados y los domingos. Dichas visitas deberán ser tuteladas por las Instituciones que, en su lugar de residencia de la madre, se dediquen a dicho fin y durante el horario (del sábado y domingo) que tengan establecido para ello. Debiendo el padre avisar a la madre con, al menos, diez días de antelación.

Además, el padre podrá contactar con sus hijos mediante una llamada telefónica semanal, de 19:00 a 19:30 horas, al número que facilite la madre, que, a falta de acuerdo entre los progenitores, será el miércoles.

El régimen de visitas ahora establecido podrá ampliarse en ejecución de sentencia, sin necesidad de acudir a otro procedimiento, si se acreditase que ello resulta beneficioso para los menores.

Por lo que se refiere a los demás extremos del recurso: cuantía de la pensión alimenticia a abonar por el padre y abono de los demás gastos, esta Sala considera que no procede estimar el recurso de apelación, por cuanto de la prueba practicada entendemos que no ha quedado acreditado que las medidas acordadas por las partes y aprobadas en la sentencia de instancia que afectan a dichos extremos perjudiquen el interés superior de los menores.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

1.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de Doña Rita , contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2.018 (aclarada por Auto de fecha 30 de julio) dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de DIRECCION000 en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en el único extremo que se indicará a continuación; confirmándola en todo lo demás: 2.- Se establece el siguiente régimen de visitas del padre con los menores: Dos fines de semana al mes, sábados y domingos, sin pernocta, en el lugar donde residan dichos menores con su madre. Dichas visitas deberán ser tuteladas por las Instituciones que, en el lugar de residencia de la madre, se dediquen a dicho fin y durante el horario (del sábado y domingo) que tengan establecido para ello. Debiendo el padre avisar a la madre con, al menos, diez días de antelación. Dicho régimen de visitas se llevará a cabo durante todo el año: tanto durante el período lectivo de los menores como durante el período de vacaciones escolares.

Además, el padre podrá contactar con sus hijos mediante llamada telefónica semanal, de 19:00 a 19:30 horas, al número de teléfono que facilite la madre, que, a falta de acuerdo entre los progenitores, será el miércoles.

El régimen de visitas ahora establecido podrá ampliarse en ejecución de sentencia, sin necesidad de acudir a un procedimiento de modificación de medidas, si se acreditase que ello resulta beneficioso para los menores.

3.- No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.